대법원 1999. 3. 26. 선고 97도1769 판결

[저작권법위반][공1999.5.1.(81),815]


【판시사항】


[1] 저작권법 제98조 제1호 소정의 권리침해 태양인 '복제·공연·방송·전시 등'에 '배포'행위가 포함되는지 여부(소극)


[2] 고소에 있어서 범죄사실의 특정 정도


[3] 저작권자가 그의 동의 없이 발행된 책자가 판매되고 있다는 사실을 안 날로부터는 6월이 경과하였으나 그 이후의 복제행위에 관한 공소사실의 범행일시로부터 6월 이내에 고소를 제기한 경우, 위 고소가 고소기간 경과된 후에 제기된 것인지 여부(소극)


【판결요지】


[1] 저작권법 제98조 제1호는 저작재산권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 재산적 권리를 복제·공연·방송·전시 등의 방법으로 침해한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 저작권법상 저작재산권의 하나로 배포권이 인정되나, 그렇다고 하여 권리침해의 복제행위 외에 '배포'행위까지 위 법조에 의해 반드시 처벌되어야 하는 것은 아니라고 할 것이어서, 위와 같이 처벌규정에 명시적으로 규정되어 있지 아니한 '배포'행위를 복제행위 등과 별도로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석을 금하는 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는다고 보일 뿐만 아니라, 저작권법은 권리의 침해에 대한 민사상의 구제에 관하여는 제91조 제1항에서 "저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있다."고 규정하여 권리침해의 구체적인 태양을 구분하지 아니하나, 처벌규정인 제98조 제1호에서는 굳이 권리침해행위의 태양을 '복제·공연·방송·전시 등'이라고 열거하면서도 '배포'는 들고 있지 않는 점에 비추어 이를 처벌의 대상에서 제외하려는 취지로 볼 수 있으며, 또한 저작권법에서는 제92조 제1항 제2호에서 권리침해로 보는 행위로서, 저작권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건을 그 정을 알고 '배포'하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위를 규정하고, 제99조 제4호에 의하여 그러한 행위를 한 자도 처벌을 받도록 하되 제98조 제1호에 규정된 침해자의 경우보다 형을 가볍게 정하고 있는바, 만일에 제98조 제1호에 '배포'하는 행위까지 포함이 된다면, 권리침해의 복제행위 등에 의한 물건을 정을 알고 배포하는 행위는 양 조항에 모두 해당하게 되는 불합리한 결과가 초래되므로, 결국 제98조 제1호에는 '배포'행위가 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 복제의 방법에 의한 저작재산권침해의 죄에 있어서는 저작권자의 동의 없이 저작권자의 저작물을 복제함으로써 범행이 종료되어 기수에 이르는 것이고, 그 복제물의 배포가 별도로 위 죄를 구성하는 것은 아니다.


[2] 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이나 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다.


[3] 저작권자가 그의 동의 없이 발행된 책자가 판매되고 있다는 사실을 안 날로부터는 6월이 경과한 후 고소를 제기하였으나 위 고소가 공소사실의 범행일시로부터 6월 이내에 제기된 경우, 저작권자가 안 것은 그 이전의 복제행위에 관한 것일 뿐이므로 위 판매사실을 안 시점이 그 이전의 복제행위로 인한 죄에 대한 고소기간의 기산점이 될 수 있는 것은 별론으로 하고, 그 이후의 복제행위에 관한 공소사실에 대한 고소기간도 그 때부터 진행된다고 할 수는 없으므로 고소가 공소사실의 범행일시로부터 6월 이내에 이루어진 이상 고소기간이 경과한 후에 제기된 것이라고 할 수는 없다.


【참조조문】


[1] 저작권법 제91조 제1항, 제92조 제1항 제2호, 제98조 제1호, 제99조 제4호[2] 형사소송법 제223조[3] 형사소송법 제223조, 제230조, 저작권법 제98조 제1호


【참조판례】


[2] 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1213 판결(공1985, 1222)

대법원 1988. 10. 25. 선고 87도1114 판결(공1988, 1490)


【전 문】


【피고인】 피고인


【상고인】 검사


【변호인】 변호사 박형상 외 1인


【원심판결】 서울지법 1997. 5. 23. 선고 96노4445 판결


【주문】


원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.


【이유】


상고이유를 판단한다.


제1점에 대하여


저작권법 제98조 제1호는 저작재산권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 재산적 권리를 복제·공연·방송·전시 등의 방법으로 침해한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 저작권법상 저작재산권의 하나로 배포권이 인정되나, 그렇다고 하여 권리침해의 복제행위 외에 '배포'행위까지 위 법조에 의해 반드시 처벌되어야 하는 것은 아니라고 할 것이어서, 위와 같이 처벌규정에 명시적으로 규정되어 있지 아니한 '배포'행위를 복제행위 등과 별도로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석을 금하는 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는다고 보일 뿐만 아니라, 저작권법은 권리의 침해에 대한 민사상의 구제에 관하여는 제91조 제1항에서 "저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있다."고 규정하여 권리침해의 구체적인 태양을 구분하지 아니하나, 처벌규정인 제98조 제1호에서는 굳이 권리침해행위의 태양을 '복제·공연·방송·전시 등'이라고 열거하면서도 '배포'는 들고 있지 않는 점에 비추어 이를 처벌의 대상에서 제외하려는 취지로 볼 수 있으며, 또한 저작권법에서는 제92조 제1항 제2호에서 권리침해로 보는 행위로서, 저작권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건을 그 정을 알고 '배포'하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위를 규정하고, 제99조 제4호에 의하여 그러한 행위를 한 자도 처벌을 받도록 하되 제98조 제1호에 규정된 침해자의 경우보다 형을 가볍게 정하고 있는바, 만일에 제98조 제1호에 '배포'하는 행위까지 포함이 된다면, 권리침해의 복제행위 등에 의한 물건을 정을 알고 배포하는 행위는 양 조항에 모두 해당하게 되는 불합리한 결과가 초래되므로, 결국 제98조 제1호에는 '배포'행위가 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 복제의 방법에 의한 저작재산권침해의 죄에 있어서는 저작권자의 동의 없이 저작권자의 저작물을 복제함으로써 범행이 종료되어 기수에 이르는 것이고, 그 복제물의 배포가 별도로 위 죄를 구성하는 것은 아니라 할 것이다.


같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 저작권법 제98조 제1호에 관한 법리오해의 위법이 없다.


이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.


제2점에 대하여


원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 서울 송파구 소재 공소외 주식회사를 경영하는 피고인에 대하여, 피고인이 1987. 12.경 피해자 이경순과 사이에 테이프 60개와 책 3권으로 된 '현대종합영어'를 출판하여 음성교재로 판매하기로 약정하였을 뿐 위 책을 합본하여 음성교재가 아닌 2차적 저작물인 일반교재로 판매하기로 합의한 바가 없음에도 불구하고, 1993. 3. 초순경부터 1993. 10. 하순경까지 사이에 위 공소외 주식회사에서 음성교재로 발행된 현대종합영어(테이프 60개, 책 3권)를 피해자의 동의를 받지 아니한 상태로 '현대종합영어 1, 2'라는 이름으로 수험용 일반교재(이하 이 사건 책자라고 한다)로 재편집하여 복제·판매함으로써 피해자의 저작재산권을 침해하였다고 하여 저작권법 제98조 제1호를 적용, 공소를 제기한 데 대하여, 저작권법 제98조 제1호가 규정하는 저작재산권침해의 죄에 대하여는 같은 법 제102조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 형사소송법 제230조 제1항에 의하면 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못하도록 되어 있는데, 공소사실의 범행기간으로 적시된 1993. 3. 초순경부터 같은 해 10. 하순경까지 사이에 피고인이 이 사건 책자를 복제·출판하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 피해자는 적어도 1992. 6. 23.경에는 위 공소외 주식회사에서 발행된 일반교재로 편집된 이 사건 책자가 시중의 서점에서 판매되고 있다는 사실을 알았으므로, 그 때부터 6월이 경과하였음이 역수상 명백한 1993. 8. 30.에 제기된 이 사건 고소는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법하여 위 고소에 터잡아 제기된 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하고, 더욱이 피해자의 이 사건 고소의 취지는 당초 일반교재용으로 작성된 피해자의 원고를 피고인이 임의로 음성교재로 만들었다는 것이지 음성교재를 일반교재로 재편집하였다는 것은 아니어서 이 사건 공소사실에 대하여는 피해자의 고소가 없었다고 보아야 하므로 이 점에서도 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하였다.


그러나 우선 이 사건 공소사실은 1993. 3. 초순경부터 1993. 10. 하순경까지 사이에 이 사건 책자를 복제·판매하여 피해자의 저작재산권을 침해하였다는 것으로서, 그 이전에 복제된 책자를 위 기간 중에 판매하였다는 취지로 볼 수는 없음이 분명하다.


그리고 기록에 의하면 피해자의 이 사건 고소의 주된 취지는 당초 일반교재용으로 작성된 피해자의 원고를 피고인이 임의로 음성교재로 만들었다는 것이기는 하나, 피해자는 고소장에서 이 사건 책자의 발행이 피해자의 허락 없이 이루어진 점도 지적하고 있고 수사기관에서 그 부분에 관하여도 피고인의 처벌을 바란다는 취지의 진술을 하였음을 알 수 있는바, 무릇 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이나 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다 할 것이므로(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1213 판결, 1988. 10. 25. 선고 87도1114 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 관하여도 피해자의 고소가 있었다고 봄이 상당하다.


또한 원심 판시와 같이 피해자가 1992. 6. 23.경에는 피고인이 경영하는 위 공소외 주식회사에서 발행된 이 사건 책자가 서점에서 판매되고 있다는 사실을 알았다고 하더라도, 피해자가 안 것은 그 이전의 복제행위에 관한 것일 뿐이므로 위 시점이 그 이전의 복제행위로 인한 죄에 대한 고소기간의 기산점이 될 수 있는 것은 별론으로 하고, 그 이후의 복제행위에 관한 이 사건 공소사실에 대한 고소기간도 그 때부터 진행된다고 할 수는 없으며, 1993. 8. 30. 제기된 이 사건 고소가 이 사건 공소사실의 범행일시로부터 6월 이내에 이루어진 것임은 역수상 명백하므로, 이 사건 공소사실에 관한 이 사건 고소가 고소기간이 경과된 후에 제기된 것이라고 할 수는 없다.


따라서 원심이 들고 있는 사유들만으로 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 공소기각의 판결을 할 것은 아니고, 본안에 들어가 심리한 결과 원심 판시와 같이 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 경우라면 무죄의 선고를 하였어야 할 것이다.


그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 고소가 고소기간 내에 이루어진 것이 아니고, 또한 고소가 제기되지 아니한 사실에 대하여 공소가 제기되었다고 하여 이 사건 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 고소에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.


이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.


그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승


(출처 : 대법원 1999. 3. 26. 선고 97도1769 판결 [저작권법위반] > 종합법률정보 판례)

저작권침해금지등

[서울중앙지법 2008. 6. 20., 선고, 2007가합43936, 판결 : 항소]

【판시사항】

[1] 지적재산권의 침해를 원인으로 한 침해정지 및 손해배상청구의 준거법(=침해지법)
[2] 베른협약에 따라 중국 저작물도 한국 저작권법에 의한 보호대상이 되고, 중국 내에서 저자와 출판위탁계약을 맺은 회사와 계약을 맺고 국내에서 출판하였다고 하더라도 저자로부터 해외 번역·출판에 대한 권한을 부여받지 않은 이상 저작재산권의 침해가 된다고 판단한 사례
[3] 서적의 저작재산권자가 
구 저작권법 제93조 제2항에 의하여 청구할 수 있는 손해액의 범위 및 외국서적을 한국어로 번역하여 출판하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 지적재산권의 침해를 원인으로 한 침해정지 및 손해배상청구는 모두 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계로서 원칙적으로 국제사법 제24조에 의해 그 준거법을 ‘침해지법’으로 정함이 상당하다.

[2] 베른협약에 따라 중국 저작물도 한국 저작권법에 의한 보호대상이 되고, 중국 내에서 저자와 출판위탁계약을 맺은 회사와 계약을 맺고 국내에서 출판하였다고 하더라도 저자로부터 해외 번역·출판에 대한 권한을 부여받지 않은 이상 저작재산권의 침해가 된다고 판단한 사례.
[3] 
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제93조 제2항에 의하면 저작재산권자는 침해행위에 대한 손해배상을 청구하는 경우 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해액으로서 청구할 수 있는바, 서적의 출판에 있어서 서적의 저작재산권자는 통상적으로 이용허락 계약에 의하여 해당 서적의 판매부수에 따른 인세 상당의 금액을 받을 수 있는 것으로 봄이 상당하고, 이는 외국서적을 한국어로 번역하여 출판하는 경우에도 마찬가지이다.

【참조조문】

[1] 
국제사법 제24조 
[2] 
국제사법 제24조
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제93조 제2항(현행 
제125조 제2항 참조) 
[3] 
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제93조 제2항(현행 
제125조 제2항 참조)

【참조판례】

[1] 
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다62910 판결


【전문】

【원 고】

썬양왠류쑤칸파싱 요우시엔꽁쓰(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김윤희)

【피 고】

주식회사 위즈덤하우스외 8인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 문건영)

【변론종결】

2008. 5. 16.

【주 문】

 
1.  피고들은, 
가.  별지 목록 기재 서적의 복제, 제작, 반포, 판매, 전시, 소지를 하거나 이를 피고들이 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고,
 
나.  피고들의 각 사무실, 공장, 창고, 판매점포, 대리점에 보관, 전시, 진열하고 있는 별지 목록 기재 서적의 완성품, 반제품, 시작품, 부분품과 별지 목록 기재 서적에 대한 광고선전물, 포장용기, 포장물을 폐기하라.
 
2.  원고에게, 피고 주식회사 위즈덤하우스는 300,423,288원, 피고 주식회사 위즈덤하우스를 제외한 나머지 피고들은 피고 주식회사 위즈덤하우스와 각자 위 금원 중 각 2,000,000원 및 이에 대하여 2007. 6. 8.부터(다만, 피고 주식회사 알라딘커뮤니케이션 및 주식회사 리브로는 각 2007. 6. 9.부터) 2008. 6. 20.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 
3.  원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
 
4.  소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 
5.  제1, 2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

주문 제1항 및 원고에게 피고 주식회사 위즈덤하우스는 700,987,672원, 피고 위즈덤하우스를 제외한 나머지 피고들은 피고 주식회사 위즈덤하우스와 각자 위 금원 중 각 39,430,556원 및 이에 대하여 소장 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이 유】

1. 기초 사실
 
가.  이 사건 중문서적의 출판 경위
(1) 중국인인 소외 1과 소외 2는 일상 생활에서 잔잔한 감동을 주는 이야기 99가지{그 중 상당수는 기존의 미담(美談) 등 소재를 소외 1, 소외 2가 정리한 것이고, 일부 이야기들은 소외 1이 스스로 창작한 것이다}를 모은 후, 이야기별로 서두에 간단한 서문과 말미에 독자들에 대한 제언을 추가하여, 2003년경 ‘一生要做的99件事’(일생에 해야 할 99가지 일)이라는 제목의 중문서적(이하 ‘이 사건 중문서적’이라 한다)을 저술하였다.
(2) 소외 1과 소외 2는 2003. 5. 20.경 이 사건 중문서적에 관한 자신들의 복제권, 발행권, 번역권 기타 저작재산권을 원고에게 양도하였는데, 소외 1과 원고 사이의 구체적인 계약 내용은 아래와 같다( 소외 2와 원고 사이의 계약 내용 역시 동일하다).
① 소외 1은 계약 유효기간 내에 이 사건 중문서적에 대하여 전 세계에서 향유하고 있는 복제권(復製權), 발행권(發行權), 출조권(出租權), 전람권(展覽權), 표연권(表演權), 방영권(放映權), 광파권(廣播權), 정보통신망 전파권(信息網絡傳播權), 섭제권(攝制權), 개편권(改編權), 번역권(飜譯權), 휘편권(匯編權) 및 소외 1이 향유해야 하는 기타 권리를 원고에게 양도한다(제1조).
② 소외 1은 제1조에 규정한 원고에게 양도하는 권리를 가지고 있음을 보증한다(제3조 1문).
③ 계약 유효기간 내에 소외 1은 제1조에 약정한 권리를 제3자에게 사용하도록 하여서는 안된다(제6조 전단).
④ 소외 1은 원고의 직원이므로 원고의 회사규정대로 임금과 상여금 형식으로 저작권 양도대금을 지급한다(제8조 3문).
⑤ 본 계약의 계약기간은 20년으로서 2003년 5월 20일부터 2023년 5월 19일까지이다(제13조).
(3) 원고는 2003. 7.경 중국 북경 소재 북경공업대학출판사(이하 ‘북경출판사’라고 한다)와 사이에 이 사건 중문서적에 대한 출판계약을 체결하였는바, 구체적인 계약 내용은 아래와 같다.
① 본 책(이 사건 중문서적)은 원고가 원고(原稿)를 의뢰하고 북경출판사가 출판한다. 원고는 작자를 대표하여 본 책의 저작권을 향유하고 있으며, 북경출판사는 5년간 독점적으로 본 책의 출판권을 향유한다(제1조).
② 본 책의 원고료는 원고가 작자에게 지불한다(제4조).
③ 본 책이 출판된 후 북경출판사가 신화서점계열에서의 발행을 담당하고, 원고는 일반 서점에서만 발행할 수 있다(제6조).
④ 북경출판사는 우선 8,000권을 발행하며, 정가의 35%로 인쇄소와 결산하고, 재발행할 경우 정가의 32%로 인쇄소와 결산한다. 원고가 판매하기로 하는 책의 인쇄 및 제본비용은 원고가 직접 인쇄소와 결산한다(제7조).
⑤ 본 계약을 체결하면서 원고는 우선 북경출판사에게 출판물대금 15,000원(인민폐)을 지급한다(제8조).
(4) 북경출판사는 2003. 8.경 소외 1· 2를 편저자로, 자신을 출판자·발행자로 하여 이 사건 중문서적 제1판을 중국에서 발행하였으며, 이후 이 사건 중문서적은 소외 2를 제외하고 소외 1만을 편저자로 수정한 채 현재에 이르기까지 계속하여 중국 내에서 발행·판매되고 있다.
 
나.  이 사건 번역서적의 출판 경위
(1) 피고 주식회사 위즈덤하우스(이하 ‘피고 위즈덤’이라 한다)는 2003년 말경 중국에서 이 사건 중문서적을 접한 후, 이 사건 중문서적을 대한민국에서 번역·출판하기 위하여 북경출판사에 연락을 취하였다. 그 후 피고 위즈덤은 2003. 11. 13. 북경출판사와 사이에 이 사건 중문서적에 대하여 ‘판권 사용허가 계약’을 체결하였는바, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.
① 북경출판사는 피고 위즈덤에게 이 사건 중문서적에 관하여, 한국어를 사용하여, 서면 형식으로, 한국 내에서의 출판·발행에 관한 독점적인 권리를 부여한다(제1조).
② 북경출판사는 본 계약에서 피고 위즈덤에게 한국어로 번역하여 작품을 출판하는 합법적인 권리와 인세, 각 항목의 보수를 받을 권리가 있음을 보증한다(제2조).
③ 피고 위즈덤은 북경출판사에게 아래 금액의 지급에 동의한다 : 일시금으로 반환하지 않는 판세 미화 1,500달러, 그 중 세금과 비용은 제하지 않으며, 세금과 기타 비용은 피고 위즈덤이 부담한다(제5조).
④ 피고 위즈덤은 아래 내용을 매 책의 판권 표시면에 명시함에 동의한다(제8조 제1항).
一生要做的99件事
Copyright@2003 by 소외 1소외 2
Original edition published by 2003 北京工業大學出版社
All rights reserved
Korean translation copyright@藝談 china 出版社
⑤ 피고 위즈덤은 작자의 이름 “ 소외 1소외 2 編著”를 매 책의 제목 페이지와 모든 광고의 잘 보이는 곳에 표기할 것을 보증한다(제8조 제2항).
⑥ 본 계약은 체결한 날부터 5년 동안 유효하며, 본 계약의 권리는 2008년 11월 13일이 되면 자동적으로 북경출판사에게 환수된다(제11조).
(2) 피고 위즈덤은 ① 이 사건 중문서적에 실려 있는 99가지의 이야기 중 45가지를 선별하여 소외 3을 통해 번역하고, ② 이 사건 중문서적에 실려 있지 않은 4가지 이야기를(19, 20, 28, 35번째 이야기) 추가하고, ③ 이야기별로 말미에 짧은 감상(피고 위즈덤의 고용 작가가 저술하였음)을 덧붙이고 삽화를 넣어 책을 완성한 후, 2004. 12. 20. “살아 있는 동안 꼭 해야 할 49가지”라는 제목으로 초판을 발행하였고(이하 ‘이 사건 번역서적’이라 한다), 피고 위즈덤을 제외한 나머지 피고들(이하 ‘나머지 피고들’이라 한다)은 피고 위즈덤으로부터 이 사건 번역서적을 공급받아 서점, 인터넷 등을 통하여 일반 독자들에게 판매하였다.
(3) 이 사건 번역서적은 출판과 동시에 독자들로부터 큰 호응을 얻어 www.yes24.com 등에서 ‘2005 네티즌 선정 올해의 책’으로 선정되었고, 2007. 2. 20.에는 이 사건 번역서적의 2판 36쇄가 발행되는 등 현재까지 100만 권 이상 판매되었다.
(4) 한편, 이 사건 번역서적에 대한 독자들의 반응에 고무된 피고 위즈덤은 대한민국 외에 아시아의 다른 지역에서도 이 사건 중문서적을 번역·출판할 계획을 세우고 2005. 2. 15. 북경출판사와 사이에 이 사건 중문서적에 대하여 ‘저작권 사용허락 계약’을 체결하였다(그 구체적인 내용은 2003. 11.경 체결한 ‘판권 사용허가 계약’과 거의 같다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 19, 20, 21, 23, 33, 35, 36호증, 을 제1, 3, 4, 10, 76호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  당사자 주장의 요지 
가.  원고 주장의 요지
원고는 이 사건 중문서적의 저작재산권자인바, 피고 위즈덤은 원고의 허락 없이 이 사건 중문서적을 한국어로 번역한 이 사건 번역서적을 대한민국에서 출판하였고, 나머지 피고들은 이 사건 번역서적을 피고 위즈덤으로부터 공급받아 일반 독자들에게 판매하였는바, 이는 이 사건 중문서적에 관한 원고의 저작재산권을 침해하는 행위에 해당하므로 그 침해의 정지 및 이로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구한다.
 
나.  피고들 주장의 요지
(1) 이 사건 중문서적은 기존에 존재하는 흔한 이야기들을 단순히 수집하여 수록한 후 소외 1과 소외 2가 간단한 감상들을 추가한 것에 불과하므로 수록된 개별 이야기들은 창작성이 없을 뿐만 아니라 소외 1, 소외 2가 그 저작자라고 볼 수도 없고, 나아가 피고 위즈덤은 이 사건 중문서적 중 서문, 제언을 제외하고 개별 이야기 부분만을 번역·출판하였으므로, 원고의 저작재산권을 침해한 것이 아니다. 또한, 이 사건 중문서적 자체도 그 소재의 선택 및 배열에 창작성이 없어 편집저작물에 해당하지 않는다.
(2) 북경출판사는 원고와의 계약에 의하여 이 사건 중문서적의 해외 번역·출판을 허락할 권한을 가지고 있고, 피고 위즈덤은 북경출판사로부터 적법하게 이용허락을 받아 이 사건 번역서적을 출판하였으므로, 원고의 저작재산권을 침해하지 않았다.
(3) 북경출판사에게 이 사건 중문서적에 대한 해외 번역·출판을 허락할 권한이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 북경출판사에게 이용허락을 대리할 권한이 있음을 표시하였을 뿐만 아니라 피고 위즈덤은 북경출판사에게 대리 권한이 없음을 알지 못하였고 알 수도 없었으므로, 민법 제125조의 표현대리가 성립한다.
(4) 원고는 피고 위즈덤에 의한 이 사건 번역서적의 출판 사실을 알았음에도 불구하고 북경출판사나 피고 위즈덤에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않아, 북경출판사의 이용허락 행위를 묵시적으로 승낙 내지 추인하였다.
(5) 저작재산권에 대한 침해가 인정된다 하더라도 피고들에게 침해에 대한 고의, 과실이 있었다고 할 수 없으므로 불법행위책임이 인정되지 않고, 설사 불법행위책임이 인정된다 하더라도 원고는 피고 위즈덤이 북경출판사에게 이용허락 대가로서 지급한 일정 금액 이상의 이익을 얻었을 것이라고는 보기 어려우므로 손해액은 그 범위 내로 제한되어야 한다.
 
3.  판 단 
가.  국제재판관할에 관하여
이 사건은 중국에서 설립된 법인인 원고가 대한민국에서 설립된 법인들을 피고로 하여 중국 어문저작물에 관한 저작재산권에 기초하여 침해정지 및 손해배상을 청구하는 사건으로서, 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로 국제재판관할이 문제되므로 보건대, 피고들의 본점 소재지가 대한민국 내인 점, 이 사건 중문서적에 대한 번역, 출판 및 배포 등의 행위가 대한민국 내에서 이루어진 점, 원고가 스스로 대한민국 법원에 이 사건 소를 제기하였고 피고들이 이의 없이 응소한 점을 고려할 때, ‘당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우’에 해당하므로( 국제사법 제1조 제1항) 대한민국 법원에 국제재판관할이 인정된다.
 
나.  준거법에 관하여
(1) 먼저 이 사건의 대상인 법률관계의 성질을 국제사법적 관점에서 살펴보건대, 원고는 자신의 저작재산권이 침해됨을 원인으로 하여 그 침해행위의 정지, 침해물건의 폐기 및 침해로 인한 손해배상을 구하고 있는바, 침해행위의 정지 및 침해물건의 폐기 청구는 저작재산권의 준물권적·대세적 효력에 기초한 것으로서 물권에 있어서의 방해배제청구권에 대응하는 성격이 있는 반면, 손해배상청구는 저작재산권의 침해로 인한 불법행위로서의 성격을 가지고 있어 위 청구들의 법률관계 성질들이 동일하다고 보기는 어려운 면이 있으나, ① 지적재산권의 침해는 일반 불법행위와는 다른 특수한 성격이 있음을 고려하여 국제사법이 불법행위에 관한 준거법 규정( 제32조) 이외에 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계에 적용될 준거법 규정( 제24조)을 별도로 둔 점, ② 침해정지청구와 손해배상청구는 공통적으로 지적재산권의 침해행위에 대하여 저작재산권자의 권리를 보호하기 위한 구제수단으로서의 성격을 가지고 있는 점, ③ 지적재산권의 보호에 관하여 요구되는 보호수단에 따라 상이한 준거법을 적용하는 것은 지적재산권의 보호에 관하여 준거법의 통일을 의도한 국제사법의 입법취지에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 지적재산권의 침해를 원인으로 한 침해정지 및 손해배상청구는 모두 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계로서 원칙적으로 국제사법 제24조에 의해 그 준거법을 ‘침해지법’으로 정함이 상당하다(‘지적재산권의 침해로 인한 불법행위’의 준거법은 국제사법 제24조에 의해 그 침해지법이 된다고 판시한 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다62910 판결 참조).
(2) 다만, 국제사법 제24조는 지적재산권에 관한 국제조약에 준거법에 관한 규정이 없는 경우를 대비한 보충적 성격의 규정이므로, 국제조약에 이 사건에서 문제된 법률관계에 적용될 준거법에 관한 규정이 있는 경우에는 그에 따라 준거법을 결정하여야 할 것인데, 대한민국과 중국은 모두 베른협약의 가입국이고, 이 사건 중문서적은 베른협약 제1조 및 제2조 제1항의 ‘문학적·예술적 저작물(literary and artistic works)’에 해당하며, 베른조약 제5조 제2항 제2문은 “저작자의 권리에 대한 보호의 범위와 이를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 수단은 오로지 보호가 요구된 국가의 법률에 의해 규율된다.”라고 하여 저작재산권의 보호에 있어서의 준거법에 관해 규정하고 있으므로, 저작재산권의 보호에 관해서는 베른협약 제5조 제2항에 의하여 준거법을 결정하여야 한다{나아가 위 3.나.(1)항에서 살펴본 것과 같은 논거에서, 베른협약 제5조 제2항의 ‘보호하기 위하여 주어지는 구제의 수단’에는 저작재산권에 기한 침해정지청구와 손해배상청구가 모두 포함되는 것으로 해석함이 상당하다}.
(3) 한편, 베른협약 제5조 제2항에 규정된 ‘보호가 요구된 국가(the country where protection is claimed)’라 함은 ‘그 영토 내에서의 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘보호국’을 의미하며, 특히 저작재산권의 침해 문제에 관련해서는 ‘그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘침해지국’을 의미하는바( 국제사법 제24조 역시 이러한 입장을 재확인하는 취지라 할 것이다), 이 사건에서 원고는 자신의 저작재산권에 대한 침해행위가 대한민국 영토 내에서 발생하였음을 주장하며 이에 대한 보호를 요구하고 있으므로, 결국 대한민국의 법률이 보호국법이자 침해지국법으로서 이 사건에 적용될 준거법이 된다.
 
다.  이 사건 중문서적이 대한민국 저작권법에 의해 보호되는 저작물인지 여부
구 저작권법 제3조 제1항은 “외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다.”라고 규정하고 있고(현행 저작권법도 동일하다), 우리나라와 중국은 모두 베른협약에 가입한 동맹국(a country of the Union)이다. 그런데 ① 이 사건 중문서적은 중국인인 소외 1, 소외 2가 저작한 저작물로서, 동맹국인 중국에서 최초로 발행되었으므로(first published in a country of the Union) 중국을 본국(the country of origin)으로 하고(베른협약 제5조 제4항 a호), ② 저작자는 베른협약에 의해 보호되는 저작물에 관하여 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 베른협약이 특별히 부여하는 권리를 향유하며(베른협약 제5조 제1항), ③ 중국 저작권법이 대한민국 국민의 저작물을 보호대상에서 제외하는 어떠한 규정을 두고 있지도 않으므로( 저작권법 제3조 제3항 및 중국 저작권법 제2조 참조), 이 사건 중문서적은 대한민국의 저작권법에 의해 보호된다.
 
라.  이 사건 중문서적의 창작성 여부
(1) 피고들은, 이 사건 중문서적에 수록된 개별 이야기들은 기존에 이미 존재하던 이야기를 소외 1, 소외 2가 단순히 수집하여 수록한 것에 불과하므로 저작권법에 의하여 보호될 정도의 창작성이 없다고 주장한다.
(2) 그러나 ① 이 사건 번역서적 중 14, 24, 40, 42, 45, 46번째 이야기는 이 사건 중문서적 중 소외 1이 스스로 창작한 이야기를 번역하여 수록한 것인바, 위 이야기의 경우 창작성이 인정되고, ② 그 이외의 이야기의 경우, 비록 소외 1, 소외 2가 기존에 존재하던 이야기를 소재로 하였다고 하더라도, 이 사건 중문서적에 이야기를 수록하는 과정에서 단어, 문장 및 문체 등을 전반적으로 다듬고 조절하여 기존의 이야기와 구체적인 표현에서 차이가 있어 충분히 그 창작성이 인정되며, ③ 을 제3, 12, 25 내지 71호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 중문서적의 개별 이야기가 기존의 이야기와 그 표현에 있어서 실질적으로 동일하여 창작성이 부정된다고 보기 어렵다.
(3) 나아가 소외 1, 소외 2는 ‘일생에 하여야 할 일’이라는 큰 주제 아래 이에 적합한 이야기들을 선택한 후, 독자적인 기준에 의해 배열하여 하나의 책을 만들어 낸 것으로서 그 소재의 선택, 배열 및 구성에 있어 창작성이 인정되므로, 수록된 개별 이야기와는 별도로 이 사건 중문서적 자체도 편집저작물( 저작권법 제6조 제1항)에 해당한다.
 
마.  이 사건 번역서적의 출판이 원고의 저작재산권 침해행위에 해당하는지 여부
(1) 앞서 기초 사실에서 본 바와 같이 원고는 저작자인 소외 1, 소외 2로부터 이 사건 중문서적에 대한 번역권(飜譯權, 대한민국 저작권법상 2차적저작물 작성권의 일종이다)을 양도받았고, 한편 피고 위즈덤은 원고로부터 허락을 받지 않고 이 사건 중문서적의 출판권자인 북경출판사의 허락만 받은 채 그 중 45개의 이야기를 선별한 후 이를 번역·출판하였는바, 특별한 사정이 없는 한 이는 이 사건 중문서적 중 45개 이야기 각각에 관한 원고의 2차적저작물 작성권(번역권)을 침해하는 행위에 해당한다.
(2) 다만, 원고는 이 사건 중문서적 자체가 편집저작물에 해당함을 이유로 개별 이야기들 이외에 이 사건 중문서적 자체에 대한 저작권 침해 역시 주장하고 있으나, 피고 위즈덤이 이 사건 중문서적에 실려 있는 이야기들을 전부 번역·출판하지는 않은 점, 이야기를 배열하는 순서에 있어서도 이 사건 중문서적과 이 사건 번역서적은 큰 차이를 보이는 점을 고려할 때, 이 사건 번역서적이 이 사건 중문서적의 소재 선택, 배열이나 구성을 그대로 이용하였다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 
바.  피고들의 주장에 대한 판단
(1) 북경출판사에게 해외 번역·출판 허락 권한이 인정되는지 여부
(가) 피고들은, 북경출판사가 원고로부터 이 사건 중문서적에 대한 독점적인 출판권을 허락받았는데 이에는 이 사건 중문서적을 제3자가 외국어로 번역·출판하는 것을 허락할 권한도 포함되어 있다고 주장한다.
(나) 그러므로 살피건대, ① 중국 저작권법은 복제권(復製權)·배포권(발행권, 發行權1)과 번역권(飜譯權)을 별개의 독립된 권리로서 규정하고 있고(중국 저작권법 제10조 제5호, 제6호, 제15호), ② 원고와 북경출판사 사이의 출판계약에 의하면, 북경출판사는 단지 이 사건 중문서적에 대한 ‘독점적인 출판권’만을 가지면서 이 사건 중문서적을 단지 ‘신화서점계열’의 서점에서만 발행할 수 있고, 일반 서점에서의 발행은 원고가 담당하도록 규정되어 있으며, ③ 그 외 원고가 북경출판사와 출판계약을 체결하게 된 경위 및 그 출판계약의 성격(원고가 북경출판사에게 오히려 출판물 대금으로서 일정 금액을 지급하고, 저작자에게 지급할 원고료 역시 원고가 부담하며, 일반 서점에의 서적 공급은 원고가 직접 담당하는 점, 정부로부터 인가받은 출판기관에 의해서만 출판이 가능한 중국 출판제도의 특징 등을 고려하면, 위 출판계약은 사실상 ‘출판위탁계약’의 성격을 가지는 것으로 보인다)에 비추어 보면, 원고가 북경출판사와의 출판계약상의 내용을 넘어서 북경출판사에게 해외 번역·출판 이용허락에 대한 권한까지 부여한 것으로는 보기 어렵고, 을 제80 내지 82호증의 각 기재, 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 또한, 을 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4의 증언만으로는 출판사가 해외에서의 출판을 허락할 권한도 갖는 것이 중국 출판업계에서의 일반적인 관행이라고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 설사 그러한 관행이 있다 하더라도 이 사건에서 원고는 북경출판사에게 오직 중국 내(특히 신화서점계열 서점에 한정하여)의 독점적인 출판(복제 및 배포)을 허락하였을 뿐이므로, 이 점에서도 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(2) 표현대리의 성립 여부
(가) 피고들은, 가사 북경출판사에게 이 사건 중문서적의 해외 번역·출판을 허락할 권한이 없다고 하더라도, 이 사건 중문서적에 출판사로서 북경출판사만이 기재되어 있고 이는 원고가 해외 번역·출판 허락의 대리 권한을 북경출판사에게 수여하였음을 표시한 것이므로, 민법 제125조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.
(나) 그러나 ① 북경출판사와 피고 위즈덤 사이에 체결된 이용허락 계약에 의하면 북경출판사는 원고의 대리인으로서가 아니라 자신이 이용허락을 할 권한을 가지는 권리자로서 피고 위즈덤에 대하여 이용을 허락한 것이므로 북경출판사의 이용허락 행위를 대리행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라, ② 외국 서적을 대한민국 내에서 출판할 때 외국 출판사를 상대로 이용허락 계약을 체결하는 것이 출판계의 관행이라거나, 이 사건 중문서적에 출판사로서 북경출판사만이 기재되어 있다는 등의 사정만으로는 이 사건에서 원고가 북경출판사에게 대리권을 수여함을 표시하였다고 보기도 어려우므로(피고들의 주장에 따른다면, 출판사가 기재되어 있는 모든 서적의 경우 그 출판사와 계약을 체결하기만 하면 표현대리가 성립하게 되어 저작재산권자의 권리가 유명무실해진다), 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
(3) 북경출판사의 이용허락에 대하여 원고의 묵시적인 승낙 내지 추인이 있었는지 여부
(가) 피고들은, 피고 위즈덤이 북경출판사로부터 이용허락을 받아 이 사건 번역서적을 출판한 사실을 원고가 알았으면서도 어떠한 이의를 제기하지 아니하였는데, 이는 북경출판사의 이용허락 행위를 묵시적으로 승낙 내지는 추인한 것이라고 주장한다.
(나) 위에서 살펴보았듯이, 북경출판사는 자신에게 이 사건 중문서적에 대한 해외 번역·출판을 허락할 권한이 있다고 하면서 권리자의 지위에서 피고 위즈덤과 이용허락 계약을 체결하였는바, 이는 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름 또는 권리로서 처분한 경우에 해당한다. 이 경우 권리자 본인은 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고 이 경우 그 효력은 권리자 본인에게 발생하는 것이지만, 이와 같은 소위 ‘무권리자의 처분행위에 대한 추인’은 본인이 무권리자의 처분행위의 효력 발생을 원할 경우 사적 자치의 원칙에 따라 본인의 의사를 존중하여 처분행위의 효력을 본인에게 귀속시키는 법리인바, 단순히 본인이 처분행위의 존재를 알고서도 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵고, 이 사건에서 원고의 묵시적인 추인행위가 있었음을 인정할만한 다른 사정도 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 
사.  침해정지 청구에 관한 판단
위에서 살펴본 바와 같이, 피고 위즈덤은 원고로부터 허락을 받지 않고 이 사건 중문서적에 실려 있는 이야기 중 45개를 선별한 후 이를 번역·출판하였고, 나머지 피고들은 이 사건 번역서적을 피고 위즈덤으로부터 공급받아 일반 독자들에게 판매하고 있는바, 이는 이 사건 중문서적 중 45개 이야기 각각에 관한 원고의 2차적저작물 작성권(번역권)을 침해하는 행위에 해당하고, 한편 이 사건 번역서적에는 이 사건 중문서적에 실려있지 않은 이야기 4개 및 피고 스스로 추가한 감상, 삽화 등의 부분이 포함되어 있기는 하나, 이 사건 번역서적의 핵심은 피고 위즈덤이 번역하여 수록한 45개 이야기 부분이고 피고 위즈덤이 추가한 부분이 이 사건 번역서적에서 차지하는 비중은 매우 낮다고 할 것이어서 그 부분만을 제외하고 침해의 정지를 명하는 것은 부적당하므로, 결국 저작권법 제123조구 저작권법 제91조)에 의하여 피고들은 ① 이 사건 번역서적의 복제, 제작, 반포, 판매, 전시, 소지를 하거나 이를 피고들이 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고, ② 피고들의 각 사무실, 공장, 창고, 판매점포, 대리점에 보관, 전시, 진열하고 있는 이 사건 번역서적의 완성품, 반제품, 시작품, 부분품과 이 사건 번역서적에 대한 광고선전물, 포장용기, 포장물을 폐기하여야 할 의무가 있다.
 
아.  손해배상청구에 관한 판단
(1) 손해배상책임 인정 여부
(가) 피고 위즈덤은 원고의 허락 없이 이 사건 중문서적을 번역·출판함으로써 원고의 저작재산권을 위법하게 침해하였고, 한편 이 사건 중문서적의 표지에 소외 1이 편저자로서 명시되어 있음에도 불구하고 피고 위즈덤은 저작자인 소외 1 혹은 저작재산권자인 원고에게 어떠한 연락도 취해보지 않은 채 단지 이 사건 중문서적에 출판사로 기재되어 있는 북경출판사에게만 접촉하여 이용허락 계약을 체결하였는바, 피고 위즈덤은 전문적인 출판업자로서 저작재산권 문제에 대하여 더욱 세심한 주의를 기울일 의무가 있다는 점을 고려할 때 피고 위즈덤에게는 번역계약 체결시 저작재산권의 귀속관계를 충분히 조사해보지 않은 과실이 인정된다 할 것이므로, 피고 위즈덤은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.
(나) 한편, 나머지 피고들은 피고 위즈덤으로부터 이 사건 번역서적을 단순히 공급받아 판매하였으므로 그 자체로 침해행위에 대한 고의·과실이 인정된다고 보기 어려우나, 원고가 이 사건 번역서적이 원고의 저작재산권을 침해하는 것임을 주장하면서 판매, 소지 행위를 중지하여 줄 것을 내용증명 서면(갑 제11 내지 18호증)으로써 요구한 2006. 10. 20.경 이후에는 이 사건 번역서적의 판매행위에 관한 고의 또는 과실이 인정될 것이므로, 그 시점 이후부터 피고 위즈덤과 공동으로 불법행위책임을 부담한다.
(2) 손해액에 관한 판단
(가) 구 저작권법 제93조 제2항저작권법 제125조 제2항)에 의하면 저작재산권자는 침해행위에 대한 손해배상을 청구하는 경우 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해액으로서 청구할 수 있는바, 서적의 출판에 있어서 서적의 저작재산권자는 통상적으로 이용허락 계약에 의하여 해당 서적의 판매부수에 따른 인세 상당의 금액을 받을 수 있는 것으로 봄이 상당하고, 이는 외국서적을 한국어로 번역하여 출판하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
(나) 이에 대하여 피고들은, 피고 위즈덤이 북경출판사와 사이에 인세 방식이 아닌 정액·일시불 방식으로 이용허락 계약을 체결하였는데, 이는 피고 위즈덤이 원고와 계약을 체결하였다 하더라도 마찬가지였을 것이므로 위 금액이 손해액 산정의 기준이 되어야 한다는 취지로 주장하나, 단순히 피고 위즈덤이 북경출판사와 정액·일시불 방식으로 계약을 체결하였다는 사정만으로 원고 역시 위 금액만을 통상 받을 수 있었을 것이라고 볼 수는 없고, 중국 측과의 서적 번역계약 체결시 정액·일시불 방식이 관행이라는 점에 관해서는 을 제14(가지번호 포함), 80호증의 각 기재, 증인 소외 4의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며(오히려 증인 소외 4는 중국 측과의 번역계약 체결시에도 인세 형식을 취하는 경우가 있고, 최근에는 중국에서 인세에 대한 개념이 많이 향상되었다는 취지로 증언하였다) 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(다) 또한 피고들은, 이 사건 번역서적이 독자들로부터 큰 호응을 얻을 수 있었던 것은 피고 위즈덤의 탁월한 광고 및 판매전략 등에 기인한 바 크므로 피고 위즈덤의 이익액을 전부 원고의 손해액으로 추정할 수 없다는 취지로도 주장하나, 원고가 구 저작권법 제93조 제2항저작권법 제125조 제2항)에 따른 통상사용료 상당 금액을 청구하는 이 사건에서 위와 같은 사유는 감액 사유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 통상적으로 인세는 서적의 판매부수에 비례하여 지급받는 것이므로 당사자 사이의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 우수한 광고 및 판매전략으로 인하여 판매부수가 증가하였다 하더라도 이를 인세의 감액 사유로 삼을 수도 없는 것이므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
(라) 한편, 원고는 통상사용료 상당액에 관하여 ① 피고 위즈덤에 대해서는 이 사건 번역서적의 정가를 8,800원, 인세율을 10%, 이 사건 번역서적의 판매부수를 140만 권으로 하여 계산한 1,232,000,000원(= 8,800원 × 10% × 1,400,000권)을 주장하며, 다만 그 중 700,987,672원{인세율을 7%, 판매부수를 1,137,967권으로 하여 계산한 것이며, 위 판매부수는 피고들이 2005. 1. 1.경부터 2008. 4. 31.경까지 실제 판매하였음을 자인하는 것으로서, 이북(e-book) 및 양장본 형태의 것은 포함되지 않음}을 일부 청구로서 구하고, ② 나머지 피고들에 대해서는 원고의 이 사건 번역서적 판매기간(2004. 12. 20.부터 2008. 4. 20.까지 40개월) 중 위 피고들의 책임 기간(2006. 10. 20.부터 2008. 4. 20.까지 약 18개월)이 차지하는 비율(18/40)에 의해 산정한 금액을 위 피고들이 각자 균등하게 부담함을 전제로 하여, 나머지 피고들에게 각 69,300,000원(= 1,232,000,000원 × 18개월/40개월 × 1/8)을 주장하며, 다만 그 중 각 39,430,556원(피고 위즈덤에 대한 일부 청구액인 700,987,672원을 기준으로 계산한 금액으로서, 700,987,672원 × 18개월/40개월 × 1/8)을 일부 청구로서 구하고 있다.
(마) 우선 피고 위즈덤에 대한 청구액에 관하여 살피건대, 변론 전체의 취지에 의하면 외국 서적의 국내 번역·출판계약에 있어서 인세율은 일반적으로 7% 내외에서 정하여진다고 인정되나, 다만 이 사건에 특유한 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 번역서적은 이 사건 중문서적 전체를 번역한 것이 아니라 그 중 절반 정도인 45개의 이야기만을 선별하여 피고 위즈덤이 자체적으로 정한 순서에 의하여 번역·수록한 것이며, 그 이외에 피고 위즈덤이 이야기 4개와 개별 이야기에 부가되는 감상 및 삽화 등을 추가하여 책을 완성한 점을 고려할 때, 이 사건 번역서적과 같은 형태의 출판의 경우 일반적인 번역 서적 인세율보다 낮은 3%를 통상적인 인세율로 봄이 상당하고, 한편 피고 위즈덤의 실제 판매부수에 관하여는 위 피고가 자인하는 수량 이상이 판매되었음을 인정할만한 구체적인 자료가 없으므로, 결국 위 인세율(3%) 및 판매부수(1,137,967권)에 의해 계산하면 원고의 손해액은 300,423,288원(= 8,800원 × 3% × 1,137,967권) 및 이에 대한 지연손해금이 된다고 할 것이다.
(바) 다음으로 나머지 피고들에 대한 청구액에 관하여 살피건대, 피고 위즈덤이 스스로 밝힌 이 사건 번역서적 전체에 대한 매출 내역 이외에 나머지 피고들이 2006. 10. 20.경 이후에 각자 몇 부를 판매하였는지에 관해서는 이를 구체적으로 알 수 있는 자료가 없고, 이 사건 번역서적이 매월 동일한 수량으로 판매되었다고 보기도 어려우므로, 원고의 주장과 같이 단순히 전체 판매기간 중 침해기간이 차지하는 비율에 의해 2006. 10. 20. 이후의 매출액을 산정할 수는 없는 바, 이처럼 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해액을 산정하기 어려운 경우 법원은 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있으므로{ 저작권법 제126조구 저작권법 제94조)} 살피건대, 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 위즈덤이 스스로 밝힌 매출 내역에 의하면 2006. 10.경부터 2008. 4.경까지 이 사건 번역서적의 판매부수는 총 56,170권으로서 2004. 12. 20.부터 2008. 4. 20.까지 총 판매부수의 약 5% 정도(≒ 56,170권 / 1,137,967권)인 점, ② 나머지 피고들은 모두 상당한 규모의 온라인·오프라인 서점을 운영하고 있는바, 나머지 피고들이 각자 판매한 구체적인 부수는 서로 큰 차이가 없을 것으로 보이는 점을 고려할 때, 피고 위즈덤이 부담하는 손해액 중 나머지 피고들이 피고 위즈덤과 각자 부담하여야 할 손해액은 각 200만 원(≒ 300,423,288원 × 5% × 1/8) 및 이에 대한 지연손해금으로 정함이 상당하다.
(3) 소결론
따라서 원고에게 피고 위즈덤은 300,423,288원, 나머지 피고들은 피고 위즈덤과 각자 위 금원 중 각 2,000,000원 및 이에 대하여 소장 송달일 다음 날인 2007. 6. 8.부터(다만, 피고 주식회사 알라딘커뮤니케이션 및 주식회사 리브로는 각 2007. 6. 9.부터) 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2008. 6. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다.
 
4.  결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 양재영(재판장) 하상익 이혜란




대  법  원

제 2 부

판 결


사 건 2016도16031 

  가. 저작권법위반

  나. 업무방해

  다. 위계공무집행방해


피 고 인 피고인 1 외 2인


상 고 인 피고인들


변 호 인 법무법인 청현 외 2인


원 심 판 결  의정부지방법원 2016. 9. 8. 선고 2016노1620 판결


판 결 선 고 2017. 10. 26.


주 문

상고를 모두 기각한다.


이 유

상고이유를 판단한다.


1. 저작권법위반죄에 관한 상고이유에 대하여


가. 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명․이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리 뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다.

이와 같은 입법취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

그리고 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 앞서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.


나. 원심이 피고인들에 대하여 저작권법위반죄가 성립한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 저작권법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 공모 여부에 관하여 다투는 피고인 1, 피고인 3의 상고이유 주장은 사실심인원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.


2. 업무방해죄에 관한 상고이유에 대하여


원심은, 피고인 1이 자신이 저작자가 아님에도 공저자로 표시되어 발행된 서적을 마치 자신의 저서인 것처럼 업적보고서에 연구업적으로 기재하여 ○○대학교 교원업적평가 담당자에게 제출함으로써 교원업적평가 결과를 왜곡한 이상 위계에 의한 업무방해죄가 성립하고, 피고인 1이 교원재계약을 위한 기준 점수를 월등히 초과하고 있었다하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다. 또한 원심은, 교원업적평가와 관련하여 방대한 자료가 제출되는 현실을 감안할 때 담당자들로서는 정상적으로 업무를 처리하는 과정에서 저작권법위반 여부를 밝혀내는 것이 현실적으로 불가능해 보이는 점 등에 비추어 보면 ○○대학교의 교원업적평가가 방해된 것이 ○○대학교 측의 불충분한 심사에 기인한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.


관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.


3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 조희대 

대법관 고영한 

대법관 권순일 

주 심 대법관 조재연 


출처 : 대법원


원문 다운로드 

대법원2016도16031.pdf


2015다1017(본소), 1024(병합), 1031(병합), 1048(반소)   저작권으로 인한 채무부존재확인, 손해배상(기)   (사)   상고기각

[컴퓨터 프로그램의 영구적 복제권 및 일시적 복제권 침해 여부가 쟁점인 사건]

 

◇컴퓨터 프로그램의 영구적 복제권과 일시적 복제권 침해의 판단기준◇


  1. 컴퓨터프로그램을 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등 보조기억장치에 설치하는 것은 저작권법 제2조 제22호의 영구적 복제에 해당한다. 한편, 저작권법 제46조 제2항은 저작재산권자로부터 저작물의 이용을 허락받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있다. 위 저작물의 이용 허락은 저작물을 복제할 권리 등 저작재산권을 이루는 개별적 권리에 대한 이용 허락을 가리킨다.

  따라서 저작재산권자로부터 컴퓨터프로그램의 설치에 의한 복제를 허락받은 자가 위 프로그램을 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등 보조기억장치에 설치하여 사용하는 것은 저작물의 이용을 허락받은 자가 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용하는 것에 해당한다. 위와 같이 복제를 허락받은 사용자가 저작재산권자와 계약으로 정한 프로그램의 사용 방법이나 조건을 위반하였다고 하더라도, 위 사용자가 그 계약 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하고 저작재산권자의 복제권을 침해하였다고 볼 수는 없다.


  2. 사용자가 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등의 보조기억장치에 설치된 컴퓨터프로그램을 실행하거나 인터넷으로 디지털화된 저작물을 검색, 열람 및 전송하는 등의 과정에서 컴퓨터 중앙처리장치(CPU)는 실행된 컴퓨터프로그램의 처리속도 향상 등을 위하여 컴퓨터프로그램을 주기억장치인 램(RAM)에 적재하여 이용하게 되는데, 이러한 과정에서 일어나는 컴퓨터프로그램의 복제는 전원이 꺼지면 복제된 컴퓨터프로그램의 내용이 모두 지워진다는 점에서 일시적 복제라고 할 수 있다. 한편, 저작권법은 제2조 제22호에서 복제의 개념에 ‘일시적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것’을 포함시키면서도, 제35조의2에서 ‘컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하여 일시적 복제에 관한 면책규정을 두고 있다. 그 취지는 새로운 저작물 이용환경에 맞추어 저작권자의 권리보호를 충실하게 만드는 한편, 이로 인하여 컴퓨터에서의 저작물 이용과 유통이 과도하게 제한되는 것을 방지함으로써 저작권의 보호와 저작물의 원활한 이용의 적절한 균형을 도모하는 데 있다. 이와 같은 입법취지 등에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 ‘원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위’에는 일시적 복제가 저작물의 이용 등에 불가피하게 수반되는 경우는 물론 안정성이나 효율성을 높이기 위해 이루어지는 경우도 포함된다고 볼 것이지만, 일시적 복제 자체가 독립한 경제적 가치를 가지는 경우는 제외되어야 할 것이다.


☞  원래 무료로 배포된 캡처용 프로그램(오픈캡처)이 설치된 상태에서 사용자가 위 프로그램을 실행하기만 하면 오픈캡처 유료버전이 자동적으로 컴퓨터 하드디스크 드라이브에 설치되고, 업데이트가 이루어진 다음 ‘비업무용으로 사용하는 경우 무료로 사용할 수 있고, 업무용으로 사용할 경우 라이선스를 구매해야 한다’는 내용의 이 사건 약관이 제시되어, 사용자가 이 사건 약관에 동의해야만 오픈캡처 유료버전을 사용할 수 있게 됨


☞  원고들의 직원들이 이 사건 약관에 동의하여 사용할 수 있게 된 오픈캡처 유료버전을 업무용으로 사용하자, 오픈캡처 프로그램의 저작권자인 피고가 저작권침해를 주장하였고, 원고들이 피고를 상대로 저작권 침해로 인한 채무부존재확인의 소를 제기한 사안으로서, ① 오픈캡처 유료버전은 피고가 제공한 업데이트 과정을 통해 컴퓨터에 복제된 것으로 피고의 허락하에 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 영구적 복제권 침해로 볼 수 없고, ② 오픈캡처 유료버전을 실행할 때 그 컴퓨터프로그램의 일부가 사용자 컴퓨터의 주기억장치인 램(RAM)의 일정 공간에 일시적으로 저장됨으로써 일시적 복제가 이루어지지만, 이는 통상적인 컴퓨터프로그램의 작동과정의 일부이므로 저작물인 컴퓨터프로그램의 이용에 불가피하게 수반되는 경우로서 독립한 경제적 가치를 가진다고 하기 어려우므로 저작권법 제35조의2에 따라 일시적 복제권 침해로 볼 수 없다는 이유로 원고들 청구를 인용한 원심 판결을 수긍한 사례


출처 : 대법원(https://eng.scourt.go.kr/supreme/news/NewsViewAction2.work?pageIndex=1&searchWord=&searchOption=&seqnum=5938&gubun=4&type=5)


판례 전문 

scourt_opencature.pdf


저작권법 부칙 제4조 위헌확인(2013. 11. 28. 2012헌마770) 


【판시사항】 


가.과거에 소멸한 저작인접권을 회복시키는 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호) 부칙 제4조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하는지 여부(소극) 


나.저작인접권을 회복시키는 심판대상조항이 음반 제작자의 직업 수행의 자유를 침해하는지 여부(소극) 


【결정요지】 


가.심판대상조항은 개정된 저작권법이 시행되기 전에 있었던 과거의 음원 사용 행위에 대한 것 이 아니라 개정된 법률 시행 이후에 음원을 사용하는 행위를 규율하고 있으므로 진정소급입법에 해당하지 않으며, 저작인접권이 소멸한 음원을 무상으로 사용하는 것은 저작인접권자의 권리가 소멸함으로 인하여 얻을 수 있는 반사적 이익에 불과할 뿐이므로, 심판대상조항은 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하지 아니한다. 


나.심판대상조항의 입법목적은 저작인접권의 보호기간을 연장하여 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생한 저작인접권과 그 후에 발생한 저작인접권 간의 차등 대우를 개선하고자 하는 것으로서 정당하고, 수단의 적합성을 갖추었으며 달리 피해를 최소화할 방안이 없다. 청구인이 가졌던 기존 보호기간에 대한 신뢰에 비하여 위에서 본 바와 같이 저작인접권을 보호하고자 하는 공익은 중대한 반면, 투자회수를 위하여 2년간 기존 음반을 자유로이 판매할 수 있는 등 충분한 유예기간을 두고 있으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업 수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 


【심판대상조문】 

저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호) 부칙 제4조 제2항 


【참조조문】 

헌법 제13조 제2항, 제23조 제1항 

저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호) 부칙 제3조, 제4조 

저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되고, 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제70조 

저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제86조 


【참조판례】 

가. 헌재 1999.  4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 318헌재 2002.  7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 43헌재 2005.  2.  3. 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 181-182헌재 2007. 10. 25. 2005헌바68, 판례집 19-2, 447, 461헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 판례집 20-2하, 290, 319-322 

나. 헌재 2000.  7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 14 


【당 사 자】 

청 구 인 최○철국선대리인 변호사 황환민 


【주    문】 

이 사건 심판청구를 기각한다. 


【이    유】 


1. 사건의 개요 및 심판의 대상 


 가. 사건의 개요 

청구인은 저작인접권이 소멸된 음원을 이용하여 음반을 제작·판매하는 사람인데, 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생하였으나 20년의 보호기간이 경과하여 소멸된 저작인접권을 2012. 3. 15.부터 회복하여 잔여 보호기간을 포함하여 50년간 존속시키는 내용의 저작권법 부칙 제4조가 청구인의 음반제작 및 판매에 관한 재산권을 침해한다고 주장하며 2012. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 


 나. 심판의 대상 

청구인은 종전의 법률규정에 따른 보호기간이 완료된 결과 소멸된 저작인접권이 다시 회복되어 잔여 보호기간 동안 존속하는 부분의 위헌성을 다투고 있는데, 그와 관련된 내용은 저작권법 부칙 제4조 제2항이며, 부칙 제4조의 나머지 조항들은 청구인이 위헌이라고 주장하는 내용과 무관하므로 심판대상에서 제외한다. 

따라서 이 사건의 심판대상은 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호) 부칙 제4조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 


[심판대상조항]  

저작권법 (2011. 12. 2. 법률 제11110호) 

부칙 제4조(저작인접권 보호기간의 특례) ② 같은 법 부칙 제3항에 따라 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권 중 이 법 시행 전에 종전 법(법률 제4717호 저작권법 중 개정법률 시행 전의 저작권법을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 따른 보호기간 20년이 경과되어 소멸된 저작인접권은 이 법 시행일부터 회복되어 저작인접권자에게 귀속된다. 이 경우 그 저작인접권은 처음 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속하는 것으로 하여 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간 동안 존속한다. 

[관련조항] 별지와 같다. 



2. 청구인의 주장요지 


구 저작권법에 의하면 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생한 저작인접권은 그 보호기간이 20년이었으므로 일부 저작인접권은 현재 보호기간이 지나 소멸하였다. 그런데 심판대상조항은 이미 소멸되어 공유단계에 있는 저작물의 저작인접권을 다시 회복시켜 잔여기간 동안 보호한다는 것이므로, 진정소급입법에 의하여 청구인이 저작물을 자유롭게 이용할 권리를 침해한 것으로서 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌 법 제13조 제2항에 위배된다. 


저작물을 소유권처럼 영구적으로 보호할 경우 오히려 문화 발전에 방해가 되기 때문에 일정기간이 지나면 누구나 자유롭게 저작물을 이용할 수 있어야 한다. 그런데 심판대상조항 등은 2년의 유예기간이 지난 뒤에는 소멸한 저작인접권인 음원의 저작인접권자들에게 저작인접권료를 지급해야 음반(음원 고정물)을 판매할 수 있게 하였으므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다. 



3. 판  단 


 가. 입법경과 및 심판대상조항의 입법취지 


저작인접권 가운데 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생한 저작인접권의 보호기간은 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 개정된 저작권법에 따라 20년인 반면, 1994. 7. 1. 이후 발생한 저작인접권의 보호기간은 1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정된 저작권법에 따라 50년이다. 이처럼 저작인접권의 보호기간이 발생시기에 따라 다른 이유는 1994. 1. 7. 개정된 저작권법에서 저작인접권의 보호기간을 20년에서 50년으로 늘리면서도 부칙 제3항에서 개정 법률의 소급효를 인정하지 않아 개정된 저작권법 시행일인 1994. 7. 1. 전의 저작인접권에 대하여는 여전히 20년의 보호기간이 인정되었기 때문이다. 


그리하여 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생한 저작인접권에 대해서는 그 후에 발생한 저작인접권보다 보호기간을 짧게 인정할 합리적 이유가 없음에도 불구하고 단순히 저작인접권이 발생한 시기에 따라 그 보호기간이 달라지는 문제가 발생하였다. 이와 같은 문제를 해결하고자 2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 저작권법에서 부칙 제4조 제1항을 두어 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생한 저작인접권의 보호기간을 1994. 7. 1. 이후 발생한 저작인접권과 같은 기간인 50년으로 설정하였는바, 심판대상조항은 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생하였다가 이미 소멸한 저작인접권을 다시 회복시킴으로써 저작인접권을 잔여기간 동안 보호하는 데 그 취지가 있다. 


 나. 소급입법에 의한 재산권의 침해 여부 


(1) 진정소급입법과 부진정소급입법의 구별 


헌법 제13조 제2항은 “모든 국민은 소급입법에 의하여 … 재산권을 박탈당하지 아니한다.”라고 하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있다. 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 부진정소급효의 입법이 있다. 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하는 것으로서 부진정소급효의 입법은 원칙적으로 허용된다. 다만 부진정소급효를 가지는 입법에서도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량 과정에서, 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 318; 헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 43 등 참조). 


(2) 소급입법에 해당하는지 여부 


1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생한 저작인접권의 보호기간이 20년이므로, 청구인은 가장 빨리 저작인접권이 소멸한 음원을 기준으로 하면 1987. 7. 1.의 다음 해부터 20년이 지난 2008. 1. 1. 이후 심판대상조항의 시행일인 2012. 3. 15. 전까지 최대 약 4년간 저작인접권이 소멸한 음원을 사용하여 음반을 제작·판매할 수 있었다. 그러나 심판대상조항의 시행으로 인하여 청구인은 잔여 보호기간인 30년이 지난 2038. 1. 1. 이후에야 음원의 저작인접권이 소멸되는 것을 기다려 이를 무상으로 활용하여 음반을 제작할 수 있고, 그 전까지는 음반제작자와의 협의 내지는 문화체육관광부 장관이 정하는 기준에 따른 보상금을 지급해야 한다. 


이와 같은 사정을 볼 때, 심판대상조항은 시행되기 전에 있었던 과거의 음원 사용 행위를 규율하는 것이 아니라 개정된 법률의 시행 이후에 음원을 사용하는 행위를 규율하는 규정에 해당함을 알 수 있다. 즉, 심판대상조항은 이미 종결된 과거의 사실 또는 법률관계에 법률을 사후적으로 적용함으로써 과거를 법적으로 새로이 평가하는 진정소급입법이 아니라, 부진정소급입법에 해당하는 것이다. 따라서 심판대상조항은 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법에 해당하지 않고, 종래의 법적 상태의 존속을 신뢰한 청구인에 대한 신뢰보호가 문제될 뿐이다(헌재 2007. 10. 25. 2005헌바68, 판례집 19-2, 447, 461 참조). 


(3) 재산권의 침해 여부 

심판대상조항으로 인해 청구인이 무상으로 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생한 저작인접권이 있는 음원을 활용하여 음반을 제작·판매하는 행위를 더 이상 하지 못하게 된 것이 헌법 제23조 제1항에서 보장하는 재산권의 침해에 해당하는지 여부를 살펴본다.

 

재산권 보장에 관한 헌법 제23조와 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이다. 그러므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업 활동의 사실적ㆍ법적 여건 등은 재산권 보장의 대상이 아니다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 181-182; 헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 판례집 20-2하, 290, 319-322). 우선, 심판대상조항은 청구인이 이미 제작하여 판매하고 있던 음반의 소유권을 박탈한다거나 음반의 판매수익을 환수한다든지, 청구인이 음반을 제작하기 위해 투자한 시설이나 장비 등의 사용·수익을 금지시키는 것이 아니므로, 어떠한 구체적인 권리를 침해하는 것이 아니다. 또한, 심판대상조항으로 인하여 소멸된 저작인접권이 회복됨에 따라 청구인은 저작인접권자와의 협의를 거치거나 저작인접권자에게 보상금을 지급하여야만 음반을 제작·판매할 수 있기 때문에 음원의 무상 활용 가능성이 없어지지만, 음원을 무상 사용함으로 인한 이익은 저작인접권자의 권리가 소멸함으로 인하여 얻을 수 있는 반사적 이익에 불과할 뿐이지 사용자에게 음원에 대한 사적 유용성이나 처분권이 주어지는 것은 아니므로, 이는 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권에 해당하지 않는다. 


(4) 소결 


따라서 심판대상조항은 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법에 해당하지 않고, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 재산권을 침해하지 아니한다. 

다. 직업의 자유 침해 여부 


(1) 심사기준 

심판대상조항은 일정 기간 동안 존속하다가 소멸한 저작인접권을 회복시킴으로써 이러한 저작인접권이 있는 음원을 이용하여 무상으로 음반을 제작·판매하는 행위를 금지하고, 저작인접권자와 협의하거나 보상금을 지급하여야만 그러한 행위를 가능하게 한 것이므로, 청구인의 직업수행의 요소인 영업방법 내지 취급대상의 제한에 관한 규정이라는 점에서 헌법 제15조에서 보장되는 직업의 자유 중 직업수행의 자유에 대한 제한을 가하고 있다. 

직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것은 아니고 공익상의 이유로 제한될 수 있으나, 공익실현을 위해서 과도하게 제한되어서는 아니 되므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 관해 살펴본다. 다만, 청구인은 기존 법규를 신뢰하여 저작인접권이 소멸된 음원을 이용하여 음반을 제작·판매하는 방식으로 영업을 해 오다가 심판대상조항으로 인하여 이를 할 수 없게 되었으므로, 과잉금지원칙의 위반 여부를 판단함에 있어 심판대상조항을 두어 소멸한 저작인접권을 회복시키면서 청구인과 같은 음반 제작·판매업자에게 법치국가의 원리상 요청되는 신뢰보호가 충분히 이루어졌는지 여부를 검토한다. 


(2) 과잉금지원칙 위반 여부 


(가)심판대상조항은 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생하였다가 보호기간이 경과하여 이미 소멸한 저작인접권을 다시 회복시킴으로써, 이러한 저작인접권을 1994. 7. 1. 이후 발생하여 보호기간이 50년인 저작인접권과 같은 기간 동안 보호하여 위 저작인접권자들 사이의 공평을 도모하고자 하는 것으로서, 그 입법목적은 정당하다. 저작인접권 중 1987. 7. 1.부터 1994. 6. 30. 사이에 발생한 저작인접권의 상당수는 현재 보호기간이 완료되었는바, 이들에 대해서도 1994. 7. 1. 이후 발생한 저작인접권과 같이 50년의 보호기간을 부여하기 위해 그 효력을 회복시켜 잔여 보호기간만큼 존속하도록 한 것은 위 입법목적의 달성에 적합한 수단이다. 그리고 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 저작인접권을 회복시키는 것 이외에 달리 대체수단이 존재하지 않고, 50년보다 단기의 보호기간을 두는 방안은 입법취지에도 어긋나 채택하기 어려운 점을 감안하면 심판대상조항은 피해의 최소성원칙에도 위배되지 않는다. 

(나)기존의 저작인접권 보호기간을 연장하면서 심판대상조항을 두어 이미 소멸한 저작인접권을 회복함으로써 추구하고자 하는 공익이 청구인이 입는 불이익을 능가하는 것인지에 관하여 살펴본다. 


청구인은 개정 전의 저작권법이 저작인접권의 보호기간을 20년으로 규정하였기 때문에, 이를 신뢰하여 자금과 인력을 투자하여 시설과 장비를 갖춘 다음 저작인접권이 소멸한 음원을 활용하여 음반제작·판매업을 영위하였는바, 그러한 신뢰가 불합리하다거나 부당한 것이라고 보기는 어렵다. 그러나 입법자는 새로운 인식을 수용하고 변화한 현실에 적절하게 대처해야 하기 때문에, 국민은 원칙적으로 현재의 법적 상태가 항상 지속되리라는 것을 신뢰할 수 없다. 저작인접권은 저작권의 보호규정과 마찬가지로 보호의 필요성이 대두되고 보호기간이 여러 차례 개정을 거치면서 사후 30년에서 발생 후 20년으로, 20년에서 50년으로 연장된 바 있고, 2013. 8. 1.부터 시행된 개정 저작권법에서 저작인접권의 보호기간은 발생 후 70년으로 연장되었다. 1994. 1. 7. 저작권법이 개정되어 저작인접권의 보호기간이 발생 후 50년으로 변경되었으나 부칙조항에 따라 법 개정 이전에 발생된 저작인접권에 대해서는 종전 규정에 따르도록 하였는바, 이러한 법 개정을 통해 저작인접권의 보호기간이 원칙적으로 50년이 되었으므로, 청구인으로서는 언제든지 저작권법이 개정되어 저작인접권의 보호기간이 변경될 수 있을 것이라고 예견할 수 있었다.

 

또한, 음원을 무상으로 활용하는 방식의 영업은 특정 경제정책상의 목표를 달성하기 위하여 국가에 의하여 유도된 사경제 활동에 속하는 것이 아니라, 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다(헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 148 참조). 그러한 관점에서도 청구인의 신뢰이익이 법률개정의 이익에 우선하여 특별히 보호되어야 하는 것이라 볼 수 없다. 그에 비해 저작인접권의 보호기간이 여러 차례 법 개정을 거쳐 발생 후 20년에서 50년으로, 50년에서 70년으로 연장되는 추세에 있음에 비추어 볼 때 20년의 보호기간은 지나치게 짧아 저작인접권자들의 보호에 미흡했던 점, 1994. 7. 1. 이후 발생하는 저작인접권에 대해서는 50년의 보호기간을 인정하면서 1994. 7. 1. 당시 이미 발생하여 보호기간이 진행 중이던 저작인접권에 대해서는 20년의 보호기간을 유지한 것이 합리적 이유 없이 발생 시기에 따라 저작인접권자들을 차등 대우하는 것이라는 점 등을 감안해 입법자는 법률을 개정하여 소멸한 저작인접권을 회복시킨 것으로, 법률 개정을 통하여 추구하고자 하는 공익은 중대하다. 더욱이 청구인은 저작인접권이 소멸한 음원을 전혀 이용하지 못하게 된 것이 아니라 저작인접권료를 지불하면 음반을 제작·판매하는 것이 허용되는 점을 감안하면, 청구인이 개정 전 법률에 의하여 보호받은 신뢰이익은 법률개정으로 도모하고자 하는 공익에 비하여 우월하다고 할 수 없다. 


(다)다만 청구인이 심판대상조항의 시행 이전에는 합법적으로 위와 같은 방식의 영업을 해 온 사실에 비추어 볼 때, 변화된 법적 상황에 적응할 적정한 유예기간을 두어 청구인의 신뢰이익을 고려하였는지가 문제된다. 

2011. 12. 2. 개정된 저작권법 부칙 제4조 제3항은 저작인접권이 회복된 음원을 2012. 3. 15. 전에 이용한 행위는 저작권법상 권리 침해행위로 보지 않고, 부칙 제4조 제4항에서는 이 사건 법률 시행일로부터 2년의 유예기간을 부여하고 있으므로, 개정 법률 시행 후 2년 동안은 청구인이 이미 제작했던 음반을 저작인접권자의 허락 없이 자유롭게 판매할 수 있다. 이러한 2년의 유예기간은 이미 제작한 음반을 판매하는 등 투자 회수를 위한 충분한 시간이라고 할 것이므로, 위 유예기간이 개정 전 법률에 의하여 행하던 음반 제작·판매업자로서의 신뢰이익을 보호하기에 지나치게 짧은 기간이라고 보이지 아니한다. 


(3) 소결 

따라서 심판대상조항은 청구인의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있는 것으로서 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 



4. 결  론 


그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 서명날인 불능) 서기석 조용호 


[별지]  관련조항 

저작권법 (2011. 12. 2. 법률 제11110호) 

부칙 제3조(적용 범위에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 전부 또는 일부가 소멸하였거나 보호를 받지 못한 저작물 등에 대하여는 그 부분에 대하여 이 법을 적용하지 아니한다. 


제4조(저작인접권 보호기간의 특례) ① 제3조에도 불구하고 법률 제8101호 저작권법 전부개정법률 부칙 제2조 제3항의 개정규정에 따라 1987년 7월 1일부터 1994년 6월 30일 사이에 발생한 저작인접권은 1994년 7월 1일 시행된 법률 제4717호 저작권법 중 개정법(이하 이 조에서 “같은 법”이라 한다) 제70조의 개정규정에 따라 그 발생한 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속한다. 

② (생략 : 심판대상조항) 

③ 제2항에 따라 저작인접권이 회복된 실연ㆍ음반ㆍ방송을 이 법 시행 전에 이용한 행위는 이 법에서 정한 권리의 침해로 보지 아니한다. 

④ 제2항에 따른 저작인접권이 종전 법에 따라 소멸된 후에 해당 실연ㆍ음반ㆍ방송을 이용하여 이 법 시행 전에 제작한 복제물은 이 법 시행 후 2년 동안 저작인접권자의 허락 없이 계속 배포할 수 있다. 

저작권법 (2006. 12. 28. 법률 제8101호) 부칙 제2조 (적용 범위에 관한 경과조치) ①∼② 생략 

③종전의 부칙 규정은 이 법의 시행 후에도 계속하여 적용한다. 


저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호) 

부칙 ③ (저작인접권의 보호기간에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 발생된 저작인접권의 보호기간은 종전의 규정에 의한다. 

저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 


86조(보호기간) 

① 생략 

② 저작인접권(실연자의 인격권은 제외한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때의 다음 해부터 기산하여 70년(방송의 경우에는 50년)간 존속한다. 

 1. 생략 

 2.음반의 경우에는 그 음반을 발행한 때. 다만, 음을 음반에 맨 처음 고정한 때의 다음 해부터 기산하여 50년이 경과한 때까지 음반을 발행하지 아니한 경우에는 음을 음반에 맨 처음 고정한 때 

 3. 생략 

저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되고, 2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 


제86조(보호기간) ① 생략 

② 저작인접권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때의 다음 해부터 기산하여 50년간 존속한다. 

 1. 생략 

 2.음반의 경우에는 그 음반을 발행한 때. 다만, 음을 음반에 맨 처음 고정한 때의 다음 해부터 기산하여 50년이 경과한 때까지 음반을 발행하지 아니한 경우에는 음을 음반에 맨 처음 고정한 때 

 3. 생략 


저작권법(1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되고, 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 

제70조(보호기간) 저작인접권은 다음 각 호의 1에 해당하는 때부터 발생하며, 그 다음 해부터 기산하여 50년간 존속한다. 

 1. 생략 

 2.음반에 있어서는 그 음을 맨 처음 그 음반에 고정한 때 

 3. 생략 

저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 개정되고, 1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되기 전의 것) 


제70조(보호기간) 저작인접권은 다음 각 호의 1에 해당하는 때부터 발생하며, 그 다음 해부터 기산하여 20년간 존속한다. 

1. 생략 

2.음반에 있어서는 그 음을 맨 처음 그 음반에 고정한 때 

3. 생략 



서 울 고 등 법 원


4


판 결


사 건 20162087313 손해배상()


원고, 항소인 겸 부대피항소인


1. ○○○○○

서울

대표자 사장 ○○○

2. 주식회사 ●●●●

서울

대표이사 ○○○

3. 주식회사 ◎◎◎◎◎

서울

대표이사 ○○○

원고들 소송대리인 법무법인 ○○○

담당변호사 ○○○


피고, 피항소인 겸 부대항소인

△△

서울

소송대리인 변호사 ○○○


1 서울중앙지방법원 2016. 11. 18. 선고 2016가합506330 판결


변 론 종 결 2017. 3. 9.


판 결 선 고 2017. 3. 30.

 

주 문


1. 1심판결 중 아래 제2항에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.

2. 피고는, 원고 ○○○○○에게 2,598,300, 원고 주식회사 ●●●●에게 2,403,000, 원고 주식회사 ◎◎◎◎◎에게 2,080,500원 및 각 이에 대한 2016. 3. 12.부터 2017. 3. 30.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고들의 각 나머지 항소 및 피고의 원고들에 대한 부대항소를 모두 기각한다.

4. 소송 총비용 중 90%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 2항은 가집행할 수 있다.

 

청구취지 및 항소취지


1. 청구취지

피고는 원고들에게 각 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.


2. 원고의 항소취지

1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는, 원고 ○○○○○에게 90,598,300, 원고 주식회사 ●●●●(이하 원고 ●●●●이라 한다)에게 90,903,000, 원고 주식회사 ◎◎◎◎◎(이하 원고 ◎◎◎◎◎라 한다)에게 92,580,500원 및 각 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.


3. 피고의 부대항소취지

1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다.


이 유


1. 기초 사실


가. 원고들의 ●● 프로그램에 대한 권리


원고 ○○○○○[별지1] 목록 제목란 기재 각 ●● 프로그램 총 8,547, 원고 ●●●●[별지2] 목록 제목란 기재 각 ●● 프로그램 총 8,270, 원고 ◎◎◎◎◎[별지3] 목록 제목란 기재 각 ●● 프로그램 총 6,745(이하 [별지1] 내지 [별지3] 목록 제목란 기재 각 ●● 프로그램 23,562[각주:1]를 통틀어 '이 사건 각 ●● 프로그램'이라 한다)를 각 직접 제작하였거나 이를 제작한 사람으로부터 저작재산권을 양수하였다.


나. 피고의 사이트 개설 및 링크 게시


 1) 해외에 서버를 두고 있는 ‘www.◇◇◇.com.', 'www.◆◆◆.com' 사이트 등(이하 해외 동영상 공유 사이트라 한다)의 운영자나 사용자 등은 원고들의 허락을 받지 않고 이 사건 각 ●● 프로그램을 위 사이트에 게시하고 있다.


 2) 해외에 서버를 두고 있는 ‘allatv.net' 사이트(이하 해외 동영상 링크 사이트라 한다)는 해외 동영상 공유 사이트의 서버에 저장된 이 사건 각 ●● 프로그램을 이른바 임베디드 링크(embedded link, 링크된 정보를 호출하기 위해 이용자가 클릭을 할 필요 없이 링크제공 정보를 포함한 웹페이지에 접속하면 자동으로 링크된 정보가 바로 재생되는 방식의 링크, ’인라인 링크라고도 한다) 방식으로 연결하고, 개개의 저작물에 대한 링크의 이름을 해당 프로그램의 제목과 방영일자 등으로 설정하여 이용자들이 원하는 프로그램을 쉽게 찾아 무료로 시청할 수 있도록 하고 있다.


 3) 한편 피고는 2013. 12.경 영화, TV 프로그램 등의 동영상이나 사진을 게시하고 커뮤니티 서비스 등을 제공하는 'www.○○○.com' 'www.○○○.com', 'www.○○○.com', 'www.○○○.com', '○○○.com', 'www.○○○.com', 'www.○○○.com', 'www.○○○.com', 'www.○○○.com', 'www.○○○. com', 'www.○○○.com' 사이트(이하 '이 사건 각 사이트'라 한다)를 개설운영해왔다.


 4) 피고는 이 사건 각 사이트에 해외 동영상 링크 사이트에서 대량으로 수집한 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램에 대한 임베디드 링크를 게재하여 이용자들이 무료로 시청할 수 있도록 하는 방법으로(위 임베디드 링크를 이 사건 링크라 하고, 위 임베디드 링크를 게재하는 행위를 이 사건 링크행위라 한다) 이용자를 이 사건 각 사이트에 유인한 후, 이 사건 각 사이트에 게시된 배너광고의 클릭수에 따라 주식회사 디엔에이소프트(리얼클릭)로부터 수익금을 지급받았다.


[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 1심법원의 주식회사 디엔에이소프트에 대한 2016. 7. 29.자 사실조회 결과변론 전체의 취지


2. 손해배상책임의 성립


가. 원고들의 주장


 1) 공중송신권(전송권) 직접 침해 주장


피고는 영리를 목적으로 이 사건 각 사이트에 영화, TV 등 항목을 구분하여 게시판을 마련하고, TV 게시판에 무단으로 이 사건 링크행위를 함으로써 이용자로 하여금 이 사건 각 사이트 내에서 방영일자 및 제목별로 분류정리된 게시물에 접속하는 것만으로도 이 사건 각 ●● 프로그램이 게시된 해외 동영상 공유 사이트로 이동 없이 불법 복제물에 접속하여 송신 받을 수 있게 함으로써 원고들의 저작재산권 중 공중송신권(전송권)을 직접 침해하였다.


 2) 공중송신권(전송권)의 간접 침해(방조) 주장(1 예비적 주장)

설령 이 사건 링크행위를 원고들의 공중송신권(전송권) 직접 침해로 볼 수 없다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 한 것은 해외 동영상 공유 사이트에 이 사건 각 ●● 프로그램을 게시한 자(이하 해외 동영상 공유 사이트 게시자라 한다)의 공중송신권(전송권) 침해행위를 용이하게 하는 것으로서 그 침해행위의 방조에 해당한다.


 3) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 또는 민법상 불법행위 주장(2 예비적 주장)

더 나아가 설령 이 사건 링크행위를 위와 같은 공중송신권(전송권) 직접 침해나 공중송신권(전송권) 침해행위의 방조로 볼 수 없다고 하더라도, 위와 같은 피고의 행위는 적어도 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법이라 한다) 2조 제1()목의 부정경쟁행위 또는 민법상 불법행위에 해당한다.


 4) 피고의 손해배상책임 발생

피고는 해외 동영상 링크 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램이 저작권자로부터 허락을 받지 아니한 불법 복제물임을 알면서도 고의로 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 하였고, 이로 인하여 저작권자인 원고들로 하여금 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 링크행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.


나. 판단


 1) 공중송신권(전송권) 직접 침해 여부

  가) 저작권법 제18조는 저작권자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다라고 규정하고 있고, 저작권법 제2조 제7호는 공중송신이란 저작물, 실연음반․●● 또는 데이터베이스를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다라고 규정하고 있으며, 같은 조 제10호는 전송이란 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다라고 규정하고 있는바, 이 사건에서는 공중송신권 중 전송권 침해 여부가 문제가 된다.


  나) 인터넷 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결한다 하더라도 이를 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로는 볼 수 있을지언정 저작권법 제2조 제7호에 규정된 송신하거나 이용에 제공하는 것에 해당하지 아니하므로, 위와 같이 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 전송에 해당하지는 않는다(대법원 2009. 11. 26. 선고 200877405 판결 등 참조).


  다) 이 사건 링크는 이 사건 각 사이트의 이용자로 하여금 이 사건 각 사이트에 접속하는 외에 별도의 클릭 없이 해외 동영상 공유 사이트의 서버에 저장된 이 사건 각 ●●프로그램의 개개의 복제물로 연결시켜 주는 방식의 임베디드 링크인 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 기록과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 더하여 보면, 피고의 이 사건 링크행위는 원고들의 전송권을 직접 침해하는 행위로는 보기 어렵다.


   ① 이 사건 각 사이트의 이용자는 이 사건 링크를 통해 해외 동영상 공유 사이트로부터 이 사건 각 ●● 프로그램의 복제물을 직접 전송받게 되고, 이 사건 각 사이트에서는 직접적인 전송행위는 일어나지 않는다.


   ② 이 사건 링크가 이용자로 하여금 편리하게 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물을 검색하고 이용할 수 있게 함으로써 원고들의 전송권 침해를 확대시키는 효과를 가져 온다고 하더라도 이 사건 링크행위를 해외 동영상 공유 사이트 게시자에 의한 이 사건 각 ●● 프로그램 게시행위(이하 업로드 행위라고 한다)와 동일하게 볼 수는 없다.


   ③ 해외 동영상 공유 사이트에서 일어나는 전송행위에 대한 실질적인 지배는 업로드 행위를 한 해외 동영상 공유 사이트의 게시자에게 있다.


   ④ 피고의 이 사건 링크는 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다.


  라) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.



 2) 공중송신권(전송권) 침해행위의 방조 여부


  가) 저작권법이 보호하는 권리의 침해를 방조하는 행위란 타인의 그러한 권리 침해를 용이하게 해주는 직접간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인바, 위와 같은 침해의 방조행위에 있어 방조자는 실제 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 그 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 침해행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 200511626 판결 등 참조).

  나) 살피건대, 1.항의 인정사실에 갑 제4, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 링크행위는 실질적으로 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중에의 이용제공의 여지를 더욱 확대시키는 행위로서 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중송신권(전송권) 침해행위에 대한 방조에 해당한다고 봄이 타당하다(따라서 이와 일부 배치되는 대법원 2015. 3. 12. 선고 201213748 판결 등의 견해는 변경되어야 하고, 설령 그 판례의 취지에 따라 이 사건 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 볼 수 없다고 하더라도, 피고의 이 사건 링크행위는 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 시간과 노력 및 자본을 투입하여 이룩한 성과물의 명성 등에 편승하는 행위로서 법적으로 보호할 가치가 있는 원고들의 이익을 침해한 위법한 행위에 해당한다고 봄이 타당하므로, 민법상의 일반 불법행위가 성립한다고 보아야 하고, 이 사건에서는 그 경우 원고들이 그로 인한 구체적 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려워 법원은 민사소송법 제202조의2에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 인정할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 결론에는 영향이 없다고 보인다).[각주:2]


   ① 저작권법 제102조 제1항 제4[각주:3]은 온라인서비스제공자의 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위가 저작권법상의 권리를 침해함을 전제로 일정한 요건 아래 온라인서비스제공자의 책임제한을 규정하고 있다. 위 규정은 온라인서비스제공자가 정보검색도구를 통하여 온라인상의 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위’, 즉 링크행위를 서비스이용자에 의한 직접적인 저작권 침해행위에 대한 일종의 방조로 보고 있는 것으로 해석되므로[각주:4], 이와 같이 우리 저작권법도 링크행위가 저작권법상의 권리 침해에 대한 방조가 성립될 수 있음을 당연한 전제로 하고 있다고 볼 수 있다.


   ② 저작권법 제10조 제1항은 저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하 저작인격권이라 한다)와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하 저작재산권이라 한다)를 가진다라고 규정하고 있는바, 저작권법상 저작권자에게 주어지는 권리는 3개의 저작인격권(공표권, 성명표시권, 동일성유지권)7개의 저작재산권(복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차저작물작성권)이고, 위 권리들은 개별적이고 독립된 권리이다. 따라서 링크행위가 링크행위 전에 이루어진 이용자의 업로드행위로 인하여 침해된 저작권자의 복제권 및 공중송신권(그중 전송권) 중 어떠한 권리 침해에 대한 방조인지는 개별적으로 검토하여야 한다.


   ③ 이용자가 업로드행위를 함으로써 복제행위, 즉 서버에 고정하는 행위는 즉시 완성되는바, 그 이후 침해 저작물로의 링크행위가 있다 하더라도 이미 완성된 복제행위를 용이하게 하였다고 볼 수 없으므로 링크행위를 이용자의 복제권 침해행위에 대한 방조로 볼 수는 없다.

그러나 공중송신 중 전송은 다른 이들이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위가 본질이므로(위 저작권법 제2조 제10호 참조) 업로드된 침해 저작물이 인터넷상에 존속하는 동안은 여전히 이용에 제공이 계속되고 있는 것이고, 그러한 계속적 행위에 대하여서는 타인이 이를 용이하게 할 여지가 충분히 있다. 그런데 링크행위는 침해된 저작물에 대하여 실질적으로 접근가능성을 증대시켜 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하므로, 결국 다른 이용자에 의하여 실제 당해 링크를 통한 송신이 이루어지는지에 관계없이 이용자의 전송권 침해행위에 대한 방조가 성립할 수 있다.


   ④ 이용자 입장에서는 링크가 아니었다면 발견하지 못하였을 정보에 접근할 수 있게 되고, 불법 저작물 제공자 입장에서도 자신이 원본을 확보한 뒤 직접 보유하면서 전달하는 경우보다 타인의 원본을 링크로 매개하여 전달하는 경우가 더 편리할 뿐만 아니라 링크행위는 불법 저작물의 복제나 전송행위가 아니어서 적어도 직접적인 저작권 침해행위로 책임추궁을 당하지 않으므로 링크방식이 선호되는바, 만약 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 보지 않는다면, 침해 저작물임을 명백히 알고 있는 정보로의 링크행위가 증가될 가능성이 높다.


   ⑤ 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 보는 경우 인터넷 공간에서의 링크행위가 위축되어 링크를 통한 정보교환을 위축시킨다는 우려가 있을 수 있으나, 이는 링크행위자가 링크 당시 링크되는 게시물의 위법성을 인식하였는지, 이를 인식하지 못한 데 대한 과실이 있었는지, 링크행위가 공익적 기능을 수행하는 공정이용인지, 링크행위자가 온라인서비스제공자인 경우 저작권법 제102조에 따른 책임제한 요건을 충족하는지 등의 검토를 통하여 저작권법상의 침해에 대한 책임을 제한할 수 있으므로, 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 본다 하더라도 그것이 링크행위의 자유를 심각하게 제한하는 것은 아니다.


   ⑥ 피고는 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 각 ●● 프로그램의 제목과 방영일자 별로 정렬하여 이 사건 링크로 게재하였고, 이에 따라 이용자들은 이 사건 각 사이트에서 원하는 ●● 프로그램을 검색하여 해당 게시물을 클릭하기만 하면 그 화면에서 바로 해당 ●● 프로그램의 복제물에 접속하여 이를 전송받는 방법으로 시청할 수 있었다. 따라서 피고의 이 사건 링크행위는 이 사건 각 사이트 이용자들로 하여금 편리하게 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램의 복제물을 전송받을 수 있도록 함으로써 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하는 행위를 하였다고 평가하기에 충분하다.


  3) 피고의 손해배상책임 발생


피고가 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 ●● 프로그램이 원고들의 허락을 받지 아니한 불법 복제물임을 알면서도 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 갑 제4, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고의 이 사건 각 사이트 개설 및 이 사건 링크행위로 인하여 손해를 입은 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 피고는 원고들의 공중송신권(전송권) 침해를 고의로 방조한 자로서 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.



3. 손해배상책임의 범위


가. 저작권법 제125조 제2항 적용 여부


[원고들의 주장]


  1) 피고가 이 사건 각 사이트를 운영하면서 배너 광고 등을 통해 얻은 이익은 적으므로, 피고는 원고들에게 저작권법 제125조 제2항에 따라 원고들이 이 사건 각 ●● 프로그램의 전송권 행사로 통상 받을 수 있는 금액 상당의 손해를 배상하여야 한다.


  2) 이 사건 각 사이트 중 'www.○○○.com'을 통해 이 사건 각 ●● 프로그램이 시청된 횟수는 적어도 [별지1] 내지 [별지3] 목록 조회수란 기재 횟수에서 피고에 의하여 조작되었다고 볼 수 있는 최대 횟수인 947번을 제외한 횟수와 같고, 이 사건 각 사이트 중 위 사이트를 제외한 나머지 사이트에서의 시청 횟수도 같을 것이며, 원고들이 이 사건 각 ●● 프로그램을 다시보기 서비스로 제공할 때 얻는 이익은 한 건 당 1,100원 또는 1,150원이므로, 피고의 전송권 침해행위로 인하여 원고들이 입은 손해액은 위 각 조회수에 최소로 받을 수 있는 이용료 1,100원과 이 사건 각 사이트의 개수 11을 곱한 금액(원고 ○○○○○: 24,150,747,500원 상당, 원고 ●●●●: 23,120,535,900원 상당, 원고 ◎◎◎◎◎: 18,525,954,700원 상당)이 된다(이하 주장이라 한다). 따라서 피고는 원고들에게 원고들이 위 손해액의 일부 청구로 구하는 각 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


  3) 설령 위 2)항의 방법으로 손해배상액을 산정할 수 없다 하더라도, 이 사건 각 사이트의 배너광고 노출수의 총합인 8,174,542회와 이 사건 각 사이트의 페이지마다 평균 18개의 배너광고가 있었다는 점을 기준으로 하면 이 사건 각 ●● 프로그램이 시청된 횟수는 위 배너광고 노출수의 총합을 평균 배너광고의 개수로 나눈 값에 해당하는데, 여기에 원고들이 최소로 받을 수 있는 이용료 1,100원을 곱하면 원고들의 손해액은 총 499,555,100(= 8,174,542/18 × 1,100)에 이른다(이하 주장이라 한다). 따라서 피고는 원고들에게 이 점에서도 원고들이 위 손해액의 일부 청구로 구하는 각 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


[피고의 반론]

  1) 피고가 이 사건 각 사이트의 조회수를 조작하였으므로, 'www.○○○.com' 사이트의 조회수는 [별지1] 내지 [별지3] 목록 조회수란 기재 횟수와 다르고, 나머지 사이트에서의 조회수도 서로 다르므로, 주장과 같은 방법으로 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 없다.


  2) 이 사건 각 ●●프로그램의 실제 시청 횟수는 이 사건 링크의 총 조회수(배너광고 노출수의 총합을 페이지별 평균 배너광고수로 나눈 수) 중 약 10%에 불과하므로, 주장과 같은 방법으로도 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 없다.


[판단]


  1) 저작권법 제125조 제2항은 저작재산권자 등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다라고 규정하고 있다.


  2) 먼저 주장에 관하여 보건대, 갑 제8 내지 10호증의 각 기재만으로는 이 사건 각 ●● 프로그램이 실제 시청된 횟수가 적어도 [별지1] 내지 [별지3] 목록 조회수란 기재 횟수에서 947회를 제외한 횟수라거나 [별지1] 내지 [별지3] 목록 조회수란 기재 각 횟수와 이 사건 각 사이트 중 ‘www.○○○.com'을 제외한 나머지 사이트에서의 조회 횟수가 동일함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들이 주장하는 위 방법에 따라 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정하기 어렵다.


  3) 다음으로 주장에 관하여 보건대, 1심법원의 주식회사 디엔에이소프트에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 피고는 이 사건 각 사이트 중 'www.○○○.com', 'www.○○○.com'에 대하여 주식회사 디엔에이소프트에 리얼클릭 배너광고를 신청한 후 배너광고의 스크립트 소스를 복사하여 나머지 9개 사이트에 적용한 사실, 이로 인하여 나머지 9개 사이트에서 발생한 배너광고의 노출 및 클릭수도 'www.○○○.com', 'www.○○○.com'의 노출 및 클릭수에 합산된 사실, 위 양 사이트의 노출수는 합계 8,174,542회인 사실, 피고는 이 사건 각 사이트의 화면에 한 페이지당 18개의 배너광고를 게시하였던 사실을 인정할 수 있다.


그러나 위 증거 및 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 이 사건 각 사이트의 전체 게시물 중 원고들의 이 사건 각 ●● 프로그램이 차지하는 비중은 10% 정도이므로 위 노출 및 클릭수가 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물의 조회수를 의미하는 것은 아닌 점, 이용자가 해당 페이지를 클릭하고도 실제 ●●을 보지 않고 다시 나가는 경우도 있고, 해외 동영상 공유 사이트의 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물이 게시된 지 얼마 되지 않아 곧 전송이 중단되기도 하였으므로 이 사건 각 ●● 프로그램이 링크된 게시물의 조회수가 곧바로 그 복제물의 조회수를 의미하는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 각 ●● 프로그램이 실제 시청된 횟수에 대한 증명이 있다고 보기 어려우므로, 원고들이 주장하는 위 방법에 따라 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 있다고 보기도 어렵다.


  4) 따라서 이 사건 손해배상액 산정에 저작권법 제125조 제2항을 적용할 수 없다.



 나. 저작권법 제126조의 적용


  1) 저작권법 제126조는 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다라고 규정하고 있다.


  2) 이 사건 손해배상액 산정에 저작권법 제125조 제2항을 적용할 수 없는 점은 앞서 본 바와 같고, 달리 저작권법 제125조의 다른 조항 적용에 관한 주장증명도 없는 이상, 저작권법 제126조에 따라 손해액을 인정할 수밖에 없다.


  3) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 위 가의 2)항의 인정사실과 갑 제13호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는바, 이를 두루 종합하면, 피고의 이 사건 각 사이트 개설 및 이 사건 링크행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 아래 , 항의 사정을 고려하여 항의 원고들의 각 해당 금액의 2/3에 근접하는 원고 ○○○○○의 경우 12,000,000원 정도, 원고 ●●●●의 경우 11,500,000원 정도, 원고 ◎◎◎◎◎의 경우 9,500,000원 정도로 각 평가함이 타당하다.


    ① 이 사건 각 사이트에서 배너광고가 노출된 총횟수는 8,174,542회이고, 이 사건 각 사이트에 있는 모든 페이지의 평균 배너 광고 수는 18개이므로, 이 사건 각 사이트의 조회수는 총 454,141(= 배너 광고 노출 횟수 총합 8,174,542÷ 페이지당 배너 광고의 평균 개수 18) 정도이다.


    ② 이 사건 사이트의 전체 게시물에서 차지하는 이 사건 각 ●● 프로그램이 차지하는 비중은 전체의 약 10%에 해당하므로 산술적으로 단순 계산하는 경우 이 사건 각 ●● 프로그램 복제물에 대한 이 사건 링크의 총 조회수는 45,414회로 추정되고, 따라서 이 사건 각 ●● 프로그램 중 1개 프로그램의 평균 조회수는 1.92(= 이 사건 링크의 총 조회수 45,414÷ 이 사건 각 ●● 프로그램의 개수 23,562) 정도가 된다.


    ③ 원고들이 이 사건 각 ●● 프로그램을 다시보기 서비스로 제공하여 이용료를 받거나 인터넷 사업자에게 제공하면서 라이센스 요금을 받는 경우 그 수익이 프로그램 1회당 1,100원 또는 1,150(일부 예능프로그램의 경우, 이용료 1,650원 중 약 70%에 해당하는 1,150원을 수익)이므로, 원고들이 피고의 이 사건 링크행위로 인하여 적어도 프로그램 1회당 1,100원의 손해를 입었다고 볼 수 있다.


    ④ 이 사건 각 ●● 프로그램 중 원고별 프로그램의 개수에 1개 프로그램의 평균 조회수와 원고들이 프로그램 1회당 얻는 수익을 곱하면, 원고 ○○○○○의 경우 18,051,264(= 8,547× 1.92× 1,100), 원고 ●●●●의 경우 17,466,240(= 8,270× 1.92× 1,100), 원고 ◎◎◎◎◎의 경우 14,245,440(= 6,745× 1.92× 1,100)이 된다.


    ⑤ 한편 이 사건 각 사이트는 2013. 12. 중순 이후 개설되었는데, 이 사건 각 ●● 프로그램은 2012년 내지 2013년에 상영된 것으로서 이 사건 링크행위 당시 방영일로부터 1~2년이 경과하였고, 이 사건 각 ●● 프로그램은 실제 방영시점으로부터 상당기간이 경과할 경우 인기가 감소하므로 실제 재생된 횟수는 조회수보다 더 적을 것으로 추정된다.


    ⑥ 해외 동영상 공유 사이트는 ●● 영상을 게시한 후 저작권 위반 등의 항의를 받은 경우 해당 영상을 재생 중단시켜 놓았는데, 이 사건 각 사이트에는 이 사건 각 프로그램의 방영시점 및 해외 동영상 공유 사이트 게시일로부터 1~2년이 지난 후에 이 사건 링크가 게재되었으므로 이 사건 링크 중 상당수가 재생 중단된 상태였을 것으로 보인다.


 다. 소결론


따라서 피고는 원고 ○○○○○에게 12,000,000, 원고 ●●●●에게 11,500,

000, 원고 ◎◎◎◎◎에게 9,500,000원 및 그중 제1심판결에서 인용된 각 금액인 원고 ○○○○○의 경우 9,401,700, 원고 ●●●●의 경우 9,097,000, 원고 주식회사 ◎◎◎◎◎의 경우 7,419,500원에 관하여는 각 이에 대하여 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 분명한 2016. 3. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 11. 18.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원이 추가로 인용하는 금액인 원고 ○○○○○의 경우 2,598,300(= 12,000,000- 9,401,700), 원고 ●●●●의 경우 2,403,000(= 11,500,000- 9,097,000), 원고 ◎◎◎◎◎의 경우 2,080,500(= 9.500,000- 7,419,500)에 관하여는 각 이에 대하여 위 2016. 3. 12.부터 역시 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 3. 30.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.


4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 각 돈의 지급을 명하고, 1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고들의 나머지 항소 및 피고의 원고들에 대한 부대항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

재판장 판사

배기열


판사

김윤선

 

판사

민달기

 





판결문 원본 첨부 : 

서울고등법원_2016나2087313.hwp


  1. 일부 ●● 프로그램이 중복되어 있으나, 피고가 원고들이 제출한 위 별지들의 프로그램 개수를 다투고 있지 아니하므로, 이를 그대로 인정한다. [본문으로]
  2. 이 사건 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조나 민법상의 불법행위로 인정하므로, 원고의 제2 예비적 주장인 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 주장은 따로 판단하지 않는다. [본문으로]
  3. 저작권법 제102조(온라인서비스제공자의 책임제한) ① 온라인서비스제공자는 다음 각 호의 행위와 관련하여 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해되더라도 그 호의 분류에 따라 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 침해에 대하여 책임을 지지 아니한다. 4. 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위 [본문으로]
  4. 박성호, 저작권법, 박영사, 2014, 699면; 송영식, 지적소유권법, 육법사, 2013, 718면; 이규호, 저작권법 제4판, 진원사, 2014, 631면; 이해완, 저작권법 제3판, 박영사, 2015, 496면 [본문으로]
  1. 익명 2017.08.17 03:27

    비밀댓글입니다

    • 익명 2017.09.01 21:07

      비밀댓글입니다

  2. Favicon of https://mumu119.tistory.com BlogIcon 맨유뉴스 2017.09.01 22:33 신고

    답변 너무 감사합니다! ㅎㅎ

대법원 2011.7.14. 선고 2010도1441 판결

[관세법위반·컴퓨터프로그램보호법위반·외국환거래법위반][미간행]


【판시사항】

[1] 피고인이, 일본 회사가 제작한 닌텐도 디에스(DS) 게임기와 불법복제 게임소프트웨어가 저장된 메모리카드를 연결하여 불법복제 게임소프트웨어를 정품으로 인식하게 하는 중국산 모드칩을 세관장에게 신고하지 아니하고 수입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 물품이 피해자 회사가 프로그램저작권을 보호하기 위하여 게임기에 구축한 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 구 관세법상 추징액 산정의 기준이 되는 ‘국내도매가격’의 의미 및 시가역산율표에 의한 국내도매가격 산정의 적법 여부(한정 적극)


【참조조문】

[1] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제241조 제1항, 제269조 제2항 제1호 [2] 구 관세법(2010. 12. 30. 법률 제10424호로 개정되기 전의 것) 제282조 제2항, 제3항, 관세법 시행령 제266조


【참조판례】

[2] 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4614 판결

대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도325 판결

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2269 판결(공2008하, 1102)


【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【변 호 인】법무법인 국제 담당변호사 OOO

【원심판결】부산지법 2010. 1. 14. 선고 2009노2506 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.


1. 구 외국환거래법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여

구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호는 같은 법 제16조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 지급 등을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하다가, 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어 외국환거래법 제29조는 같은 법 제16조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액( 같은 법 시행령 제40조 제1호에서 5억 원으로 정하고 있다)을 초과하는 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 변경되었는데, 외국환거래법 부칙(2009. 1. 30.) 제3조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 처분, 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있다.


따라서 신고의무를 위반한 금액이 568,749,893원에 달하는 이 사건에서 피고인의 행위는 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당되지 아니하고, 같은 법 부칙의 경과규정에 따라 구 외국환거래법에 정한 형으로 처벌하여야 할 것이어서 어느 모로 보나 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하지 않는다. 상고이유에서 지적하는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용되기에 적절하지 않다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.


2. 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반죄 및 구 관세법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 모드칩은 피해자 닌텐도 주식회사가 닌텐도 디에스(DS) 게임용 소프트웨어에 관한 프로그램저작권을 보호하기 위하여 취한 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치라고 함이 상당하고, 이 사건 미신고 수입에 따른 관세법 위반행위의 주체는 피고인이라고 판단하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.


원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 물품을 ‘모드칩’이라고 부르든 ‘어댑터’라고 부르든 이 사건 물품은 이른바 ‘닥터툴’로서 닌텐도 디에스(DS) 게임기와 불법복제 게임소프트웨어가 저장된 메모리카드를 연결하여 불법복제 게임소프트웨어를 정품으로 인식하게 함으로써 위 게임기에 구축된 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치에 해당함이 명백하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기술적 보호조치 무력화장치 및 미신고 수입행위의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.


이 부분 상고이유의 나머지 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.


3. 추징에 관한 상고이유에 대하여

구 관세법 제282조 제3항은 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있는바, 구 관세법상의 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻한다. 국내도매가격의 산정방식의 하나인 ‘시가역산율표’에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상, 이러한 방식에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2269 판결 등 참조).


원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 각 수입물품의 대가로 지급한 가액을 각 금융계좌 거래내역을 통하여 확정하고, 여기에 시가역산율을 적용하여 이 사건 각 수입물품의 국내도매가격을 산정한 제1심판결을 유지하면서 피고인이 주장하는 내용만으로는 위와 같이 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이러한 차이를 인정할 만한 유력한 자료가 없으며, 시가역산율표상의 역산율의 적용도 정당하다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국내도매가격에 따른 추징액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.


4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복


(출처 : 대법원 2011.07.14. 선고 2010도1441 판결[관세법위반·컴퓨터프로그램보호법위반·외국환거래법위반] > 종합법률정보 판례)

대 법 원 제 3 부 판 결 


사    건 : 2012도13748 저작권법위반방조

피 고 인 : 피고인

상 고 인 : 검사

원 심 판 결 : 청주지방법원 2012. 10. 19. 선고 2012노626 판결

판 결 선 고 : 2015. 3. 12.


주 문

상고를 기각한다.


이 유

상고이유를 판단한다.

1. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 등 참조).


한편 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인데(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 링크를 하는 행위자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.


2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 이 사건 ○○사이트를 관리․운영하는 사람인데, 이 사건 ○○사이트의 일부 회원들이 그 사이트의 게시판에, 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 일본 만화 등 디지털콘텐츠(이하 ‘이사건 디지털콘텐츠’라고 한다)를 게시하여 인터넷 이용자가 이를 열람 또는 다운로드(download) 할 수 있도록 하는 원심 판시 외국 블로그(blog)에 연결되는 링크 글을 게재하였음에도 피고인이 이를 삭제하지 않고 방치하였음을 알 수 있다.


이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 ○○사이트의 일부 회원들이 위와 같이 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니하여 이로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하였다고 할 수 없다. 또한 비록 외국 블로그에서 이 사건 디지털콘텐츠에 관한 복제권이나 공중송신권 등의 저작재산권을 침해하고 있고 인터넷 이용자가 위 링크 부분을 클릭함으로써 그러한 외국 블로그에 직접 연결된다고 하더라도, 그러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수도 없다.


따라서 피고인이 이 사건 ○○사이트를 관리․운영하면서 저작권법위반죄 또는 그 방조죄로 처벌할 수 없는 위와 같은 링크 행위의 공간을 제공하였다거나 그러한 링크를 삭제하지 않고 방치하였다고 하더라도 저작권법위반의 방조죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하더라도, 피고인이 그 외에, 외국블로그를 운영하거나 외국 블로그에 이 사건 디지털콘텐츠를 게시하는 등의 행위를 한 사람들과 어떠한 관련을 맺는 등의 방법으로 외국 블로그의 저작재산권 침해행위를 방조하였다고 볼 수는 없다.


같은 취지에서 피고인의 저작권법위반 방조의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 저작권법 위반 방조에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.


3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


재판장 대법관 박보영 _________________________

대법관 민일영 _________________________

대법관 김 신 _________________________

주 심 대법관 권순일 _________________________ 



판결문 : 

2012도13748.pdf


+ Recent posts